Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind II - Kapitel 8

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind II

Kapitel 8
EU-regulering af offentlige virksomheder

8.1 Fællesskabets konkurrenceforudsætninger
8.2 EF-traktatens artikel 86
   8.2.1 Nærhedsprincippet og princippet om tilstrækkelig-egenkapacitet
   8.2.2 Forpligtelser i medfør af artikel 86, stk. 1 og 2
      8.2.2.1 Ikke en forudsætning at det er økonomisk begrundet
      8.2.2.2 Affaldsydelser omfattet
8.3 Offentlige virksomheders konkurrencebegrænsende aftaler
8.4 Offentlige virksomheders misbrug af dominerende stilling
8.5 Den forvaltningsretlige og EU-retlige vurdering af koncessioner
   8.5.1 Begunstigende forvaltningsakt eller kontrakt?
   8.5.2 Respekt for EU's frihedsrettigheder
   8.5.3 Sagsbehandlingskrav ved forberedelse af koncession
   8.5.4 Vilkårsændringer og ophør af koncessioner
   8.5.5 Koncession eller udbudspligtig tjenesteydelse?
8.6 EF-domstolens praksis vedrørende affaldsselskaber og udbudspligt
8.7 Hvile-i-sig-selv princippets betydning

8.1 Fællesskabets konkurrenceforudsætninger

Det er i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 49 og 295, at offentlige myndigheder forbeholder sig retten til selv at forestå udførelsen af visse tjenesteydelsesaktiviteter. EF-traktatens konkurrenceregler er rettet både mod private aktørers og offentlige myndigheders virken på markedet. Den frie bevægelighed inden for Fællesskabet må ikke begrænses ved unødvendige konkurrencemæssige hindringer, hvilket forudsætter, at markedsforholdene er således, at virksomheder er i stand til at konkurrere på lige vilkår. Både medlemsstaters myndigheder, offentligt ejede virksomheder og private virksomheder skal derfor agere i overensstemmelsen med fællesskabsretten. De skal iagttage Traktatens konkurrenceregler, der forbyder myndigheder at udstede regler, og myndigheder og virksomheder i at optræde på en sådan måde, at der herved skabes konkurrencemæssige problemer for virksomheder i andre medlemsstater.

I relation til forsyningspligtydelser er der ved EF-traktatens artikel 16 og 86 accepteret modifikationer i pligten til at respektere konkurrencereglerne. En fortolkning af begrebet “offentlig virksomhed”, som dette anvendes i artikel 86, stk. 1, bør ske med støtte i direktivet om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og offentlige virksomheder.¹ Direktivet indeholder følgende definition af begrebet “offentlig virksomhed”:

“enhver virksomhed, på hvilke de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de regler, der gælder for virksomheden.”

Ved udførelsen af forsyningspligtydelser bør principperne om kontinuitet, lige adgang, samfundshensyn og gennemsigtighed iagttages. Disse modifikationer har således betydning ved en stillingtagen til affaldsområdet. Hvorvidt der er adgang til at overdrage offentlige opgaver, med tilhørende særlige rettigheder, til offentlige virksomheder skal vurderes med udgangspunkt i Traktatens artikel 86, stk. 1. Medlemsstaterne er efter artikel 86, stk. 1 forpligtede til ikke at træffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med EF-traktatens bestemmelser, herunder særligt ikke-diskriminationsbestemmelsen i artikel 12 og konkurrencereglerne. Bestemmelsen indeholder således en vis begrænsning af kommunale myndigheders selskabsdannelser og overdragelser af særlige rettigheder.

For offentlige virksomheder, der har fået tildelt særlige rettigheder eller enerettigheder, gælder bestemmelserne i artikel 81 og 82. Alene hvor disse regler retligt eller faktisk hindrer de offentlige virksomheder i at varetage en særligt betroet opgave, kan virksomhederne efter artikel 86, stk. 2 blive undtaget fra traktatbestemmelserne, herunder konkurrencebestemmelserne. Det er dog ifølge artikel 86, stk. 2 en forudsætning, at samhandelen ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.

8.2 EF-traktatens artikel 86

Det har i Danmark – og i andre medlemsstater – været en udbredt opfattelse, at visse opgaver og aktiviteter bør varetages af det offentlige. Opfattelsen kommer bl.a. til udtryk i en lovgivning, der helt eller delvist forbeholder det offentlige visse opgaveområder.

De hensyn som involveres ved offentlige virksomheders varetagelse af forsyningsopgaver på betingelser, der kan betegnes som – eller minder om – enerettigheder, er baggrunden for EF-traktatens artikel 16 og artikel 86.²

Traktatens artikel 86 er hovedbestemmelsen i den EU-retlige regulering af offentlige erhvervsvirksomheders aktiviteter. Den er sammen med artikel 49 med til at fastsætte de EU-retlige rammer for kommuners overdragelse af opgaver til kommunale eller fælleskommunale virksomheder. Den kommunale administration af opgaver på affaldsområdet er omfattet af begrebet offentlig virksomhed, som dette må forstås i henhold til EF-traktatens artikel 86.

8.2.1 Nærhedsprincippet og princippet om tilstrækkelig-egenkapacitet

Artikel 86, stk. 1 er rettet mod medlemsstaterne. Bestemmelsen pålægger disse, for så vidt angår offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, at afstå fra at træffe eller opretholde foranstaltninger, der er i strid med EF-traktaten. Det er forudsat i artikel 86, at medlemsstaterne kan etablere legale monopoler. Dog følger det af bestemmelsen, at ikke enhver særlig rettighed er forenelig med traktaten.

Inden for affaldsområdet sker virksomhedsudøvelse normalt på baggrund af en tilladelse. Det fremgår af affaldsrammedirektivet, at anlæg og virksomheder, som forestår bortskaffelse af affald eller nyttiggørelse af affald som en sekundær råvare, skal søge tilladelse hertil hos de kompetente nationale myndigheder.³ Direktivet tager ikke direkte stilling til, om der kan ske tildeling af enerettigheder. Det følger eksplicit af direktivets artikel 5, at hver enkelt medlemsstat skal sikre, at der foreligger tilstrækkelig egenkapacitet til affaldets bortskaffelse, og at den pågældende bortskaffelse sker i overensstemmelse med det geografiske nærhedsprincip.

Denne pligt til at sikre kapacitet og geografisk nærhed i forbindelse med behandling af affald til bortskaffelse må formodes at indeholde en modsvarende ret til at danne monopoler med henblik på at sikre, at pligten opfyldes. Medlemsstaterne må derfor være berettiget til, i medfør af EF-traktatens artikel 86, at varetage affaldshåndteringsopgaver inden for rammerne af en monopolstruktur, så længe de opgaver, der overføres til andre, ikke overføres på en måde, der strider mod fællesskabsretten.

8.2.2 Forpligtelser i medfør af artikel 86, stk. 1 og 2

Kravene i artikel 86, stk. 2 er rettet mod offentlige virksomheders aktiviteter og adfærd. I visse tilfælde kan de hensyn, der har motiveret det offentlige til at udøve erhvervsvirksomhed, føre til, at traktatens konkurrenceregler og reglerne om det indre marked ikke finder anvendelse. Bestemmelsen indeholder en undtagelse fra det generelle forbud i artikel 86, stk. 1 og må som en undtagelsesbestemmelse antages at skulle fortolkes indskrænkende.⁴ En undtagelse fra hovedbestemmelsen forudsætter, at betingelserne i artikel 86, stk. 2 er opfyldt. Der gælder følgende tre betingelser:

At der er tale om virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler,
At anvendelsen af traktatens bestemmelser retligt eller faktisk ville hindre, at en virksomhed kan opfylde særlige betroede opgaver, og
At udviklingen af samhandelen ikke må påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesser.

Betingelserne gælder både egentlige offentlige virksomheder og såkaldte kvasioffentlige virksomheder, der, som formuleret i artikel 86, stk. 1, er indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder af det offentlige. Kvasi-offentlige virksomheder er ikke i sig selv offentlige, men varetager opgaver, der må betegnes som betydningsfulde for det offentlige. Betegnelsen kan bl.a. bruges om de fondsordninger på affaldsområdet, der har fået koncession på affaldsindsamling.

Hvorvidt en kommunal forsyningsvirksomhed kan undtages fra traktatens bestemmelser efter artikel 86, stk. 2, hviler bl.a. på vurdering af de konkrete økonomiske og finansielle forhold, hvorunder forsyningsvirksomheden udøves.

Kommunale affaldsvirksomheder udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. På affaldsområdet har kommunerne i medfør af miljøbeskyttelsesloven pligt til at forestå indsamling og bortskaffelse af affald. Kravet om, at virksomheden skal være pålagt en pligt til at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, skal ses i lyset af, at der skal være tale om en særlig betroet opgave. Bag tildelingen af enerettigheder til kommunale virksomheder på affaldsområdet ligger tungtvejende hensyn, der indebærer, at tjenesteydelsens udførelse konkret vil kunne udgøre en særlig betroet opgave. Det gælder hensyn til forsyningssikkerhed, miljø og andre samfundsmæssige forhold.

Det er en betingelse, at der er tale om en positiv forpligtelse, som ikke vilkårligt kan ændres eller ophæves. Det er endvidere et krav, at den pris, som virksomheden opkræver hos aftagerne for den pågældende ydelse, påvirkes af sociale og politiske overvejelser, samt at ydelsen står til rådighed for alle, dvs. at der gælder en generel forsyningspligt.⁵

8.2.2.1 Ikke en forudsætning at det er økonomisk begrundet

Ved anvendelsen af artikel 86 har det været Kommissionens udgangspunkt, at monopoler og eksklusive rettigheder kun må opretholdes i det omfang, det er absolut nødvendigt for at udføre den pågældende virksomhed. Kommissionen har dog samtidig givet udtryk for, at monopoler i et vist omfang kan accepteres, hvor der er tale om forsyningspligtydelser, hvilket er understreget af EF-domstolen i en række sager vedrørende enerettigheder til import og eksport af elektricitet.⁶ I EF-domstolens afgørelse af 23. oktober 1997, Kommissionen mod Den Franske Republik, afviste Domstolen udtrykkeligt, at artikel 86, stk. 2 alene finder anvendelse, hvor virksomhedens økonomiske eksistens er truet. Domstolen fastslog, at formålet med undtagelsesbestemmelsen var at forlige medlemsstaternes interesse i at anvende visse offentlige virksomheder som økonomiske eller skattepolitiske instrumenter med Fællesskabets interesse i, at konkurrencereglerne blev overholdt. Under henvisning hertil udtalte EF-domstolen, at medlemsstaterne ikke kunne være afskåret fra at tage hensyn til egne indenrigspolitiske mål, herunder at forsøge at virkeliggøre disse mål ved at overdrage særligt betroede opgaver til offentlige virksomheder. Domstolen konkluderede, at medlemsstaten ikke, når denne detaljeret redegjorde for baggrunden for tildeling af enerettigheder, kunne blive pålagt positivt at bevise, at ingen anden tænkelig foranstaltning kunne gøre det muligt at sikre opfyldelsen af opgaverne af almindelig økonomisk interesse på tilsvarende vilkår.

8.2.2.2 Affaldsydelser omfattet

Det må på den baggrund antages, at de kommunale forsyningsvirksomheder kan varetage vidtgående hensyn med det mål at sørge for en kontinuerlig forsyning af borgerne på en miljørigtig måde og til de lavest mulige omkostninger.⁷ Det må dog understreges, at forsyningssikkerhed ikke spiller den samme rolle på affaldsområdet som i forhold til energiforsyning.

8.3 Offentlige virksomheders konkurrencebegrænsende aftaler

Bestemmelsen i artikel 86 anvender begrebet “virksomhed” i en anden betydning end artikel 81 og 82. I relation til konkurrencereglerne i artikel 81 og 82 må begrebet virksomhed forstås i vid forstand. Det omfatter enhver virksomhed, såvel offentlig som privat, der kan deltage i økonomiske aktiviteter, og som har beføjelse til selv at indgå aftaler mv.⁸ Kommunale forsyningsvirksomheder på affaldsområdet er omfattet af virksomhedsbegrebet, uanset om de drives på en nonprofit-basis.

EF-traktatens artikel 81, stk. 1 indeholder et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler om samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet.⁹ Traktaten fastlægger i artikel 81, stk. 2, at aftaler i strid med artikel 81, stk. 1 må anses for ugyldige. Aftaler, der er omfattet af artikel 81, stk. 1, kan dog i visse tilfælde opnå dispensation fra ugyldighedsvirkningen i medfør af artikel 81, stk. 3.¹⁰

Bestemmelsen finder anvendelse på aftaler, som virksomheder frivilligt har indgået, samt på virksomheders adfærd og handlinger. Bestemmelsen indeholder imidlertid også et forbud mod love og administrative retsforskrifter, der udgør et supplement til, eller som anvendes i stedet for konkurrencebegrænsende aftaler. EF-domstolen har gennem sin praksis fastslået, at artikel 81 sammenholdt med traktatens artikel 10, stk. 2, pålægger medlemsstaterne at undlade at gennemføre eller opretholde foranstaltninger, herunder love eller administrative bestemmelser, der kan hindre, at traktatens konkurrenceregler får den tilsigtede virkning.

Kerneområdet i artikel 81 er konkurrencebegrænsende aftaler og adfærd. Såvel vertikale som horisontale aftaler mellem virksomheder kan være omfattet.

Den konkurrencebegrænsende adfærd er alene i strid med traktaten, hvis den påvirker handelen mellem medlemsstater.¹¹ EF-domstolen er streng i sin bedømmelse af, om der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, der kan påvirke samhandelen. Det er tilstrækkeligt, at aftalerne alene er egnede hertil.¹²

En konkurrencebegrænsende adfærd på affaldsområdet kan være omfattet af EU's forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, selv om der er tale om geografiske markeder, der er afgrænset til et lokalt eller et regionalt område, f.eks. en kommune. Dette er tilfældet, hvor den konkurrencebegrænsende aftale har indflydelse på erhvervsudøvelsen i andre medlemsstater.¹³ Det er dog ikke enhver konkurrencebegrænsende aftale, som påvirker samhandelen, der er omfattet af artikel 81, stk. 1. Af praktiske årsager er der udviklet et mærkbarhedskriterium, som kommer til udtryk i en bagatelmeddelelse udarbejdet af Kommissionen.¹⁴

8.4 Offentlige virksomheders misbrug af dominerende stilling

EF-traktatens artikel 82 forbyder misbrug af en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet.¹⁵ Det afgørende kriterium for bestemmelsens anvendelse er misbruget og ikke eksistensen af en dominerende stilling. I bestemmelsens litra a)-d) opregnes nogle tilfælde, der især kan udgøre misbrug. EF-domstolen har anvendt en bred forståelse af begrebet misbrug. Forbudet er først og fremmest rettet mod misbrug, der kan betegnes som eksklusiv adfærd.¹⁶ Dette gælder eksempelvis leveringsnægtelser.

Misbrug kan også forekomme i forbindelse med prisfastsættelse, enten ved at virksomheder tager for høje priser, eller ved at virksomheder foretager en prismæssig dumpning. For de kommunale forsyningsvirksomheder på affaldsområdet burde dette, hvor prisfastsættelsen tager udgangspunkt i hvile-i-sig-selv princippet være udelukket. Dette gælder endvidere differentiering af priser på et usagligt grundlag. Misbrug kan også ske ved krydssubsidiering mellem forskellige forsyningsaktiviteter. På affaldsområdet, hvor de kommunale virksomheder varetager dels aktiviteter knyttet til et monopol, og dels aktiviteter, der udbydes i konkurrence, opstår der en risiko for subsidiering i form af midler overført fra monopoliserede aktiviteter til aktiviteter, der udsættes for konkurrence. På affaldsområdet ses endvidere en del eksempler på, at kommunale affaldsfællesskaber anvender deres monopolstilling til at opnå markedsandele på områder, der er beslægtede med det monopoliserede område, f.eks. genanvendelsesområdet.

Det er en yderligere betingelse, for at EF-traktatens forbud finder anvendelse, at den eller de virksomheder, som udøver misbruget, har en dominerende stilling. Kravet om en dominerende stilling er ikke betinget af, at virksomheden indtager et monopol, men af at virksomheden indtager en økonomisk magtposition, som medfører en uafhængighed i forhold til konkurrenter og kunder, og som derfor kan hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på markedet.¹⁷ En dominerende stilling eller en monopolstruktur kan være en følge af lovgivningen. Da kommunerne i vidt omfang varetager affaldshåndteringsopgaver inden for rammerne af en monopollignende struktur, indebærer artikel 82 en vigtig begrænsning af den kommunale erhvervsudøvelse.

Det er klart, at en offentlig virksomheds eneret eller monopollignende status kan karakteriseres som en dominerende stilling, men dette indebærer ikke nødvendigvis et misbrug. Alene den pågældende virksomheds konkrete adfærd kan udgøre et misbrug. Den dominerende stilling kan dog påføre virksomheden en særlig forpligtelse til ikke at fordreje den konkurrence, der eksisterer på det pågældende marked.¹⁸ Det kan forekomme, at en legal eneret, der følger af nationale regler, efter EF-traktaten må betragtes som et misbrug. I sådanne tilfælde har medlemsstaten overtrådt artikel 86, stk. 1, jf. artikel 82. Hvorvidt varetagelsen af miljøhensyn og andre offentlige hensyn kan retfærdiggøre, at der foreligger et misbrug af en dominerende stilling, må afgøres efter artikel 86, stk. 2, da der ikke efter artikel 82 foreligger en dispensationsadgang.

8.5 Den forvaltningsretlige og EU-retlige vurdering af koncessioner

Hvor der i EU-retten lægges vægt på koncessionens mere kontraktsretlige præg, herunder at det, som adskiller koncessionen fra en almindelig offentligretlig kontrakt, er, at koncessionshaver bærer den økonomiske risiko for driften, sidestilles koncessionen i dele af forvaltningsretten med en begunstigende forvaltningsakt. Det aftaleretlige element – gensidigheden - i koncessionsbegrebet tillægges i forvaltningsretten ikke afgørende betydning.

8.5.1 Begunstigende forvaltningsakt eller kontrakt?

I den forvaltningsretlige teori giver den begunstigende forvaltningsakt, som kommer til udtryk ved tildeling af koncessionen, hjemmel til at fastsætte den nærmere beskaffenhed af den virksomhed, der ved koncessionen overføres til den private koncessionshaver.¹⁹ I koncessionen kan koncessionsgiver fastsætte vilkår for såvel anlæg og drift som virksomhedens ledelse m.v. Også i forvaltningsretten indgår det privatretlige moment, nemlig det forhold at den private naturligvis ikke påtager sig virksomheden, uden at der tilsikres ham visse modydelser, hvilke han hovedsagelig opnår ved at kræve sig betalt af de grupper af borgere eller virksomheder, der benytter sig af virksomheden. Et andet særtræk er, at virksomheden i reglen kræver store investeringer, og at det derfor er nødvendigt, at en koncessionen gives for en længere årrække.

I den forvaltningsretlige teori peges der på den frivillighed, der ligger til grund for en begunstigende forvaltningsakt, når det skal forklares, hvorfor visse begunstigende forvaltningsakter, herunder koncessioner, ofte identificeres med en aftale. En begunstigende forvaltningsakt kan kun udfærdiges, såfremt den private part ønsker det og ansøger om det. Den private part er således i princippet frit stillet, når der skal træffes beslutning om, hvorvidt der skal ansøges om den forvaltningsakt, der er til den private parts fordel, og det står tilsvarende den private part frit, når der skal træffes beslutning om, hvorvidt denne vil modtage erhvervelsen af et gode. Aftaleforestillingen næres af, at der i forbindelse med en koncession ofte vil indgå træk som forudgående forhandling og vilkår, der fastsættes i det enkelte tilfælde, og som derfor vil give indtryk af at den individuelt udformede tilladelse er en privatretlig aftale.²⁰

8.5.2 Respekt for EU's frihedsrettigheder

EF-domstolen har bl.a. i Telaustria-sagen²¹ afgjort, at ved indgåelse af koncessionskontrakter er de ordregivende myndigheder forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler i almindelighed og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed. Domstolen udtalte videre, at dette navnlig indebærer en gennemsigtighedsforpligtelse, der består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, hvilket gør det muligt at åbne markedet for konkurrence og at kontrollere, at tildelingsproceduren er upartisk.

I sit forslag til afgørelse i sagen udtalte generaladvokaten sig om, hvorvidt dette indebærer en form for udbudspligt for alle offentlige kontrakter, herunder koncessionskontrakter. Generaladvokaten fremhæver, at kravet om gennemsigtighed skal overholdes for at undgå, at tildeling af koncessioner kommer til at foregå tilsløret af hemmelighedskræmmeri og uigennemsigtighed. Derimod skal kravet om offentlighed ikke nødvendigvis forstås som et krav om offentliggørelse. Hvis den ordregivende myndighed tager direkte kontakt til et vist antal mulige budgivere, og disse ikke alle eller næsten alle er af samme nationalitet som den ordregivende myndighed, vil kravet om gennemsigtighed således være overholdt.

Hermed bekræftes også EF-domstolens afgørelse i Unitron-sagen,²² hvor det blev fastslået, at forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i medfør af EF-traktatens artikel 12 ikke må fortolkes indskrænkende, og at pligtsubjektet er den ordregivende myndighed, ikke den private leverandør.

EF-traktaten begrænser således ikke en medlemsstats frihed til at benytte koncessioner, når blot tildelingen sker efter fremgangsmåder, som er forenelige med fællesskabsretten, dvs. når traktatens grundlæggende principper anvendes på “udbudet” eller tildelingen af koncessionen, der jo ikke er omfattet af udbudspligten i henhold til udbudsdirektiverne. Der kan i øvrigt henvises til Kommissionens meddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen af 12. april 2000, hvori Kommissionen udførligt redegør for de principper, som tildelingen af koncessionskontrakter skal følge.

8.5.3 Sagsbehandlingskrav ved forberedelse af koncession

Der gælder først og fremmest et princip om ligebehandling. Anvender man dette princip på koncessioner (hvilket naturligvis kun er muligt, når den ordregivende myndighed forhandler med flere potentielle koncessionshavere), kan koncessionsgiveren frit vælge en passende procedure for tildelingen, især under hensyn til den pågældende sektors karakteristika, og fastsætte de krav, som ansøgerne skal opfylde i procedurens forskellige faser.²³ Det indebærer imidlertid, at valget mellem ansøgerne skal ske på grundlag af objektive kriterier, som er fastsat fra starten. Hvis sådanne regler ikke er blevet fastsat, kræver princippet om ligebehandling under alle omstændigheder, at ansøgerne udvælges på et objektivt grundlag. Det vil som anført være stridende mod EF-traktaten og mod ligebehandlingsprincippet, hvis en koncession er forbeholdt selskaber, som det offentlige direkte eller indirekte ejer helt eller hovedparten af.

Derudover stilles der krav om gennemsigtighed. Hvordan kravet skal opfyldes overlades til de koncessionsgivende myndigheder, men det kan bl.a. ske ved offentliggørelse.²⁴ Hvis en offentliggørelse indeholder tilstrækkelige oplysninger til, at potentielle koncessionshavere kan afgøre, om de er interesserede i at deltage i proceduren, herunder hvis emnet for koncessionen samt arten og omfanget af de ydelser, der forventes af koncessionshaveren, anføres, vil gennemsigtighedskravet almindeligvist blive anset for overholdt.²⁵

En tildeling af koncession er endvidere underlagt proportionalitetsprincippet. Anvender man dette princip på koncessioner, kan det fastslås, at selv om de koncessionsgivende organisationer kan fastsætte det mål, der skal nås, navnlig hvad angår ydeevne og tekniske specifikationer, skal hver enkelt foranstaltning være både nødvendig og passende i forhold til det fastsatte mål. Proportionalitetsprincippet kræver også, at man forener konkurrence og finansiel bæredygtighed. Koncessionens varighed skal derfor fastsættes på en sådan måde, at den ikke indskrænker den frie konkurrence mere end nødvendigt for at sikre afskrivningen på investeringerne og et rimeligt afkast af den investerede kapital, under bibeholdelse af en med driften forbundet risiko for koncessionshaveren.²⁶

Princippet om gensidig anerkendelse har nær tilknytning til princippet om ligebehandling. Anvendelsen af dette princip på koncessioner indebærer bl.a., at medlemsstaten, hvor ydelsen præsteres, skal godtage de tekniske specifikationer, kontrolforanstaltninger samt beviser, attester og kvalifikationer, som kræves i den medlemsstat, hvor ydelsen skal præsteres.²⁷

8.5.4 Vilkårsændringer og ophør af koncessioner

Hvis en offentlig myndighed har givet koncession på en offentlig opgave, kan den pågældende myndighed ikke uden videre tilbagekalde koncessionen. Det at koncessionen i udgangspunktet hvilede på en ensidig handling fra den offentlige myndigheds side indebærer ikke, at den selv samme offentlige myndighed også frit kan tilbagekalde koncessionen, når den én gang er givet.

Hvis der efter koncessionens meddelelse sker tekniske fremskridt eller der sker en udvikling i den miljø og sundhedsmæssige bevidsthed i befolkningen generelt, opstår der hos den koncessionsgivende myndighed et behov – eventuelt som følge af et pres fra visse grupper af borgere i kommunen – for at ændre koncessionen og dens vilkår i overensstemmelse med den stedfundne udvikling. I reglen vil der i koncessionen være taget et forbehold om adgang til at indføre sådanne ændringer. Fra sådanne forbehold kan modsætningsvis sluttes, at videregående pålæg i hvert fald ikke kan meddeles koncessionshaver uden økonomisk skadesløsholdelse for de senere tilkomne krav.

Et tilsvarende behov for ændringer i det oprindelige koncessionsgrundlag vil typisk opstå, hvor koncessionen gælder for meget lang tid uden at der i koncessionsaftalen foreligger adgang til genforhandling af vilkår. I den ældre forvaltningsretlige teori antages det at der ikke kan stilles krav om ændringer i koncessionen, som følge af ændringer i lovgrundlaget eller i øvrigt ved lov. Sådanne ændringerne findes efter omstændighederne at kunne medføre, at modtageren af koncessionen har krav på erstatning. Det samme gælder i forhold til tilbagekaldelse af koncessionen inden dens udløb og uden hjemmel i koncessionen eller i misligholdelse fra koncessionsindehaverens side.²⁸

8.5.5 Koncession eller udbudspligtig tjenesteydelse?

Ud fra en vurdering af risikofordelingen er der i en række sager vedrørende indsamling af affald blevet stillet spørgsmålstegn ved om aftaler om overførsel af opgaver er koncessionskontrakter, eller om de burde have været underkastet kravene om udbud.

Retsforholdet mellem kommunerne og private selskaber om indsamling af husholdningsaffald må normalt betragtes som en offentlig tjenesteydelsesaftale. I Arnhem-sagen²⁹ erklærede generaladvokaten og EF-domstolen sig enig med den hollandske førsteinstans i, at der ikke var tale om en koncessionsaftale.³⁰ Generaladvokaten peger i sin behandling af sagen på, at der af de to kommuner betales affaldsselskabet et vederlag på grundlag af periodiske opkrævninger, som angav størrelsen af de omkostninger og indtægter, som var forbundet med opgavevaretagelsen. Der er ikke tale om en koncessionskontrakt, uanset at leverandøren aflønnes efter et taksametersystem eller på grundlag af en anden incitamentsstruktur, hvis det dog fortsat er den offentlige myndighed, der er kunden og den, der garanterer betalingen, og ikke offentligheden i bred forstand. EF-domstolen fastslog i dommens præmis 25, at der ikke i forholdet mellem affaldsselskabet og kommunerne var tale om en koncession på tjenesteydelser, fordi det betalte vederlag alene bestod i en pris betalt af den offentlige myndighed og ikke i retten til at udnytte tjenesteydelsen. Generaladvokaten pegede bl.a. på, at de to kommuner betalte affaldsselskabet et vederlag på grundlag af periodiske opkrævninger, som angav størrelsen af de omkostninger og indtægter, som var forbundet med opgavevaretagelsen.

I Telaustria-sagen udtalte Generaladvokaten endvidere, at det er karakteristisk for koncessioner, at den, der nyder godt af tjenesteydelsen, er en anden end den ordregivende myndighed selv.³¹

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 21. september 1998 (Miljøteam Århus) afgjort, at en selvejende virksomhed, der havde til formål forestå de af Århus Byråd bestemte indsamlingsordninger for husholdningsaffald, var udbudspligtig virksomhed. Selskabet udøvede sin virksomhed i henhold til en med Århus Kommune indgået overenskomst, hvorefter virksomheden har eneret til afhentning af husholdningsaffald i Århus Kommune, og således at virksomheden i princippet modtog alle de renovationsafgifter, som blev opkrævet hos brugerne af Århus Kommune. Kontrakten blev ikke af klagenævnet anset for at være en koncessionsaftale.³²

Dernæst vil den måde, hvorpå operatøren aflønnes, være et element, der gør det muligt at fastslå, hvem der påtager sig risikoen ved udnyttelsen. Når der er tale om en koncession på tjenesteydelser, er det afgørende, at operatøren i udgangspunktet påtager sig risikoen ved tjenesteydelsen (etablering og udnyttelse). I en analyse af hvorvidt der er tale om en koncessionskontrakt eller ej bør man vurdere, på hvilken måde den koncessionerede virksomhed betales, herunder om betaling især sker ved opkrævning af en eller anden form for gebyr. Det er således afgørende, at en betydelig del af vederlaget herfor betales direkte af brugeren.

På den baggrund må det anses for tvivlsomt om aftalen mellem R98 og Frederiksbergs og Københavns Kommuner i retlig forstand kan betegnes som en koncession. Det følger af vedtægterne for R98, der også udgør koncessionsaftalen, at der for den virksomhed, som udøves i henhold til koncessionen, betales afgifter i henhold til afgiftsvedtægt. Afgiftsvedtægterne udarbejdes af bestyrelsen for R98 og skal godkendes af de tilsluttede kommuner. I udgangspunktet betales vederlaget således af brugerne. Det følger af vedtægterne for R98, at såfremt

“… de opkrævede afgifter ikke dække udgifterne, er kommunerne pligtige at inddække det manglende beløb”.³³

Det må derfor formentlig antages, at der ikke er tale om koncession, når det fortsat er den offentlige myndighed, der er kunden og den, der garanterer betalingen, og ikke offentligheden, dvs. brugerne, i bred forstand.

8.6 EF-domstolens praksis vedrørende affaldsselskaber og udbudspligt

EF-domstolen har ved dom af 10. november 1998 i “Arnhem-sagen” ydet et væsentligt bidrag til fortolkningen af tjenesteydelsesdirektivet, herunder særligt direktivets definition af begrebet “offentligretligt organ”, samt en afgrænsning af, hvornår en overførsel af opgaver til et andet organ er omfattet af krav om udbud.³⁴ I det følgende gøres der nærmere rede for sagen.

Arnhem-sagen omhandler to hollandske kommuner, Arnhem og Rheden, der inden for de pågældende kommuners grænser forestår indsamling af husholdningsaffald. Den ene af kommunerne indsamler endvidere erhvervsaffald fra en række virksomheder. Erhvervsaffaldet indsamles i henhold til kontrakter, som kommunen har indgået med de enkelte virksomheder hver for sig.

I juni 1994 stifter kommunerne aktieselskabet ARA Holding N.V. (ARA). Kommunerne overlader selskabet retten til at udføre indsamling af husholdningsaffald. Kontrakterne vedrørende indsamling af erhvervsaffald overdrages ligeledes til selskabet. I de kommunale regulativer (renovationsbekendtgørelser) udpeges ARA til den ansvarlige for kommunernes affaldsindsamling efter den hollandske miljølov. Ved tildelingen af kontrakten til ARA følger kommunerne ikke udbudsproceduren efter EU's tjenesteydelsesdirektiv, hvilket er baggrunden for, at det private affaldsselskab BFI Holding BV. (BFI) anlægger sag ved de nationale domstole. BFI udfører - som ARA - indsamling og bearbejdning af husholdningsaffald og erhvervsaffald.

Den hollandske domstol anmoder EF-domstolen om et præjudicielt svar på spørgsmålet om, hvorvidt ARA er et offentligretligt organ, hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område og i overensstemmelse med ordlyden af tjenesteydelsesdirektivets artikel 1, litra b.

EF-domstolen fastslår i dommen, at et offentligretligt organ skal forstås som et organ, der er oprettet med det formål at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel og kommerciel karakter. Organet er en juridisk person, som er nært knyttet til staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. EF-domstolen har tidligere i sag C-44/96 fastslået, at alle tre betingelser skal være opfyldt samtidigt. EF-domstolen konstaterede, at der inden for kategorien ”almenhedens behov” er udskilt en underkategori vedrørende behov, som ikke falder ind under det erhvervs- eller forretningsmæssige område. EF-domstolen vurderede, hvorvidt ARA imødekommer almenhedens behov og lægger ved den vurdering alene vægt på karakteren af affaldsselskabets opgaver. EF-domstolen mener ikke, at det kan bestrides, at renovationsvæsen falder ind under sådanne almene behov udenfor det erhvervs- eller forretningsmæssige område og fastslår herefter, at ARA er et offentligretligt organ i tjenesteydelsesdirektivets forstand.

EF-domstolen lægger ved vurderingen ikke vægt på ejerforholdet i det hollandske aktieselskab, hvilket er i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 295. EF-domstolen tillægger det heller ikke vægt, at private virksomheder også kan imødekomme sådanne almene behov, men tilføjer dog, at såfremt der foreligger en konkurrencesituation kan dette være et indicium for, at der er tale om behov, som ikke er omfattet af direktivet. EF-domstolen understreger desuden, at der skal ske en objektiv vurdering, hvor det ikke tillægges betydning, om der også udøves erhvervsmæssig virksomhed, og dermed spillede det ikke en afgørende rolle, at renovationsvæsen kun var en mindre del af ARA's samlede opgaveområde.

8.7 Hvile-i-sig-selv princippets betydning

I sagen mellem virksomheden Humus ved Hans Jørgen Rasmussen (i dag Humus/Genplast ApS) og Miljøteam Århus blev der stillet spørgsmålstegn ved, om Miljøteam Århus, som en erhvervsdrivende fond, skulle foretage EU-udbud ved indkøb af affaldsbeholdere. Det blev fra Miljøteam Århus' side hævdet, at selskabet ikke var et offentligretligt organ i direktivets forstand og derfor ikke var omfattet af udbudspligten. Sagen vedrørte vareindkøbsdirektivet³⁵, der er gennemført i dansk ret ved bekendtgørelse om offentlige indkøb.³⁶ I forhold til fastlæggelsen af begrebet offentligretlige organer svarer definitionen efter indkøbsdirektivet stort set til definitionen i tjenesteydelsesdirektivets artikel 1, litra b.

Grundlaget for udøvelsen af affaldsaktiviteterne var en overenskomst mellem Miljøteam Århus og Århus Kommune, hvorefter Miljøteam Århus havde fået overdraget kompetencen til at varetage indsamling og bortskaffelse af kommunens husholdningsaffald. Denne aktivitet udgjorde næsten hele selskabets finansieringsgrundlag. Dertil kom, at Århus Kommune havde mulighed for at udpege 1/5 af medlemmerne i repræsentantskabet henholdsvis bestyrelsen. Klagenævn for Udbud udtalte i sagen, at det

“…efter det om indklagedes opbygning, formål og virksomhed oplyste findes indklagede i hvert fald som udgangspunkt for sagens behandling omfattet af Indkøbsdirektivet for så vidt angår spørgsmålet om indkøb af materiel mv. til opfyldelse af de opgaver, indklagede enten har påtaget sig eller måtte være eller blive pålagt.”

Selvom det ikke anføres direkte i klagenævnets afgørelse, når nævnet frem til, at Miljøteam Århus er et offentligretligt organ i direktivets forstand. Det har formentlig spillet ind, at Miljøteam Århus på en række områder var undergivet kontrol- og tilsynsbeføjelser fra Århus Kommune, idet det næppe har været tilstrækkeligt, at kommunen kunne udpege et mindre antal medlemmer af repræsentantskabet henholdsvis bestyrelsen. EF-domstolen har desuden i Cambridge-sagen³⁷ slået fast, at det ikke kan tillægges afgørende betydning, at stort set samtlige indtægter hidrører fra Århus Kommune, når denne finansiering foreligger i form af et vederlag for selskabets ydelser.³⁸

Afgørelsen fra Klagenævnet var baseret på de forhold, der dengang forelå mellem Århus Kommune og Miljøteam Århus. Frem til i dag har forholdet mellem de nævnte aktører gennemgået en betydelig opblødning i forhold til det tidligere så tætte forhold til kommunen, hvilket formentlig har bragt selskabet ud af den offentlige sfære og kredsen af umiddelbare pligtsubjekter efter udbudsdirektiverne, i hvert fald for så vidt angår de opgaveområder, hvor eneretten er ophævet og affaldsindsamlingen har været sendt i et udbud, og selskabet således selv har måttet byde ind på opgaverne.³⁹

Fodnoter

1. Direktiv 80/723 af 25. juni 1980, EFT 1980 nr. L 195/35 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og offentlige virksomheder, som ændret ved direktiv 85/413/EØF, EFT 1985 nr. L 229/20 og direktiv 93/84/EØF, EFT 1993 nr. L 254/16. Direktivet har hjemmel i artikel 86, stk. 3.

2. Om Traktatens artikel 86, se Wyatt & Dashwood “European Community Law”, Sweet & Maxwell side 547 ff., Jens Fejø “EU-konkurrenceret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 121 ff., Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen “EU-ret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 421ff. og Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, GadeJura, 1995, side 77ff.

3. Direktivets artikel 9 og 10, jf. direktiv 91/156/EØF af 18. marts 1991 om ændring af direktiv 75/442/ EØF om affald.

4. Se EF-domstolens praksis, jf. f.eks. Corbeau-sagen, sag C-320/91.

5. Se “Europa-kommissionens XXIV beretning om konkurrencepolitikken – 1994”, 1995, side140.

6. Kommissionen mod Kongeriget Nederlandene, EF-domstolens dom af 23. oktober 1997, sag C-157/ 94, Kommissionen mod Den Italienske Republik, dom af 23. oktober 1997, sag C-158/94, Kommissionen mod Den Franske Republik, dom af 23. oktober 1997, C-159/94, Kommissionen mod Kongeriget Spanien og dom af 23. oktober 1997, sag C-160/94. Dommene gennemgås og analyseres i Bent Ole Gram Mortensen, “Elforsyning. Afvejning af hensyn i en sektor på vej mod det indre marked”, 1998, side 93 ff.

7. Delrapport fra Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg, 1997, side 184.

8. Om begrebet virksomhed i artikel 81 og 82, se bl.a. Jens Fejø “EU-konkurrenceret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 45ff. og Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen, “EU-ret”, 1995, side 402.

9. Om Traktatens artikel 81 se Jens Fejø “EU-konkurrenceret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 28ff., Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen “EU-ret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 402ff. og Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, GadeJura, 1995, side 77ff. Se endvidere i Konkurrencestyrelsen, 1998, en fortolkning af det nationale forbud baseret på EU's praksis vedrørende artikel 81, stk. 1.

10. Om dispensationsordningerne se Bent Ole Gram Mortensen “Elforsyning. Afvejning af hensyn i en sektor på vej mod det indre marked”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag,1998, side 60ff.

11. Konkurrencebegrænsningen skal foreligge inden for fællesmarkedet, hvorefter virksomhedernes faktiske placering ikke er afgørende.

12. Jf. Ferrire Nord-sagen, sag C-291/95 P, domssaml.. 1997.

13. Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, GadJura, 1995, side77f.

14. Kommissionens bagatelmeddelelse af 22. december 2001, EFT 2001/C 368/07.

15. Om Traktatens artikel 82, se Jens Fejø “EU-konkurrenceret”, 2003, side 82ff., Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen “EU-ret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 409ff. og Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, Gad Jura, 1995, side77ff.

16. Om eksklusiv adfærd se Jens Fejø “EU-konkurrenceret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1997, side97ff.

17. Dominans kan opstå dels i kraft af en købermagt, dels i kraft af en dominerende stilling som sælger af f.eks. tjenesteydelser, jf. Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, Gad Jura, 1995, side 77.

18. Sune Troels Poulsen, EØS-aftalen og offentligt tildelte koncessioner, 1993, side 484f.

19. Poul Andersen “Forvaltningsret”, Gyldendal, 1963, side 79f.

20. Jørgen Mathiassen “Aftaler i forvaltningsretten”, Juristforbundets Forlag, 1974, side 122f.

21. Sag C-324/98.

22. Sag C-275/98.

23. EFT 2000 C 121, side 6f.

24. Gennemsigtighed kan sikres ved, bl.a. offentliggørelse af en bekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse i dagblade, fagblade eller ved opslag.

25. EFT 2000 C 121, side 7.

26. EFT 2000 C 121, side 7f.

27. EFT 2000 C 121, side 8.

28. Poul Andersen “Forvaltningsret”, Gyldendal, 1963, side 80f.

29. Dom af. 10. november 1998 i sag C-360/96

30. Sag C-360/96. Arnhem-sagen er behandlet nærmere i Bind I, kapitel 8.

31. Sag C-324/98.Det vil ikke være tilfældet, hvor den koncessionerede virksomhed udfører sine opgaver med det formål at opfylde kommunens forpligtelser i henhold til lovgivningen.

32. Jf. herom Bind I, Kapitel 8.

33. Jf. vedtægternes § 4, stk. 4.

34. Sag C-360/96.

35. Rådets direktiv nr. 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 97/52/EF af 13. oktober 1997 og Kommissionens direktiv nr. 2001/78/EF af 13. september 2001 om anvendelse af standardformularer ved offentliggørelse af bekendtgørelser om offentlige kontrakter.

36. Bekendtgørelse nr. 650 af 30/07/2002 om fremgangsmåderne ved offentlige indkøb af varer i Den Europæiske Union

37. Sag C-380/98.

38. Jesper Fabricius og René Offersen “EU's udbudsregler i praksis”, Forlaget Thomson A/S, 2002, side 49f.

39. Peter Dethlefsen og Claus Kaare Pedersen “Tilbudsloven. Bygge og anlæg” Forlaget Thomson A/S, 2002, side 33.

Kapitel 8 EU-regulering af offentlige virksomheder