Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind II - KapitelL 3 - Kommunal erhvervsvirksomhed efter kommunalretten

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind II

KapitelL 3
Kommunal erhvervsvirksomhed efter kommunalretten

3.1 Kommunale priskalkulationer, regnskaber m.v.
3.2 Låntagning og det økonomiske mellemværender
3.3 Kommunalfuldmagten
   3.3.1 Kommunal forsyningsvirksomhed og kommunalfuldmagten
   3.3.2 Salg af biprodukter
3.4 De kommunale erhvervslove
   3.4.1 Samarbejdsloven
   3.4.2 Opgaveudførelsesloven
3.5 Overførelse af opgaver til aktieselskaber
   3.5.1 Kommunallovkommissionens vurdering
   3.5.2 Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis
   3.5.3 Den kommunalretlige teori
   3.5.4 Konsekvenser af og forudsætninger for overførelse

3.1 Kommunale priskalkulationer, regnskaber m.v.

Der findes ikke generelle regler for priskalkulation, regnskaber m.v. i den kommunale sektor. Regnskaberne for de kommunale forsyningsvirksomheder er kendetegnet ved en brug af forskellige regnskabsmæssige principper og en deraf følgende uigennemsigtighed.

Det autoriserede budget- og regnskabssystem, som indførtes med virkning fra regnskabsåret 1977, omfatter et sæt af overordnede regler vedrørende formen for kommunernes årsbudget, flerårige budgetoverslag og regnskab m.v. Reglerne er fastsat af indenrigs- og sundhedsministeren med hjemmel i den kommunale styrelseslovs § 46 og § 59 (tidligere § 57).

I Indenrigs- og Sundhedsministeriets bekendtgørelse nr. 1095 af 12. december 2003 er fastsat en række - især proceduremæssige - bestemmelser om kommunernes budget- og regnskabsvæsen, revision mv.

Forsyningsvirksomhederne, herunder den kommunale affaldshåndtering, adskiller sig fra de øvrige kommunale områder ved, at de skal hvile-i-sig-selv, dvs. at indtægter og udgifter set over en årrække skal balancere.

Den kommunale affaldsforsyningsvirksomhed er undergivet kommunalbestyrelsens beslutningskompetence og administreres af kommunerne. Budgetter og regnskaber for affaldshåndtering skal derfor indgå i de kommunale budgetter og regnskaber. Hvile-i-sig-selv princippet medfører, at forsyningsvirksomheden betragtes som ekstern i forhold til de øvrige kommunale aktiviteter.

Genanvendelsesordninger og salg af affald m.v., som ikke er obligatoriske kommunale opgaver efter miljølovgivningen, og som ikke er omfattet af hvilei-sig-selv princippet, skal altid udskilles i budget- og regnskabssystemet med det formål at sikre den fornødne gennemsigtighed.

3.2 Låntagning og det økonomiske mellemværender

Kommunerne kan, i medfør af kommunestyrelseslovens §§ 41, 58 og 59 optage lån inden for de rammer, der er fastsat ved Indenrigs- og Sundhedsministeriets bekendtgørelse om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier.¹ Der kan kun optages lån til dækning af de udgifter, der udtrykkeligt er nævnt i bekendtgørelsen, f.eks. investeringsudgifter ved renovation.² Der kan således ikke optages lån i forhold til opgaver, der ligger uden for de i affaldslovgivningen beskrevne kommunale opgaver.

Den kommunale låneramme skal ikke alene rumme de lån, som kommunen selv optager. Til kommunens låntagning henregnes endvidere den andel af lånet, som kommunale fællesskaber har optaget.³ Udadtil, dvs. i forhold til långiver, indgår de kommunale fællesskaber i den kommunale enhed.

Ifølge styrelseslovens § 58, stk. 2 kan indenrigs- og sundhedsministeren fastsætte regler om mellemværender mellem kommuner og kommunale forsyningsvirksomheder.

Internt, dvs. i forholdet mellem kommuner og forsyningsvirksomheder, skal der sondres mellem den kommunale økonomi og økonomien i den kommunale forsyningsvirksomhed. Bemyndigelsen i styrelseslovens § 58, stk. 2 er anvendt til at udstede bekendtgørelse om kommuners mellemværender med de kommunale forsyningsvirksomheder.⁴ Bekendtgørelsen, der har til formål at sikre en vis gennemskuelighed i forsyningsvirksomheders økonomi, stiller krav om, at kommuners gæld til henholdsvis tilgodehavender hos de kommunale forsyningsvirksomheder skal forrentes med en årlig rente svarende til markedsrenten.⁵ Bekendtgørelse bidrager dermed til, at der ikke sker en substitution af den fælleskommunale virksomhed, herunder af en eventuel biproduktion.

3.3 Kommunalfuldmagten

Begrebet “kommunalfuldmagten” betegner det ulovbestemte område for kommuners opgavevaretagelse. I dag er det ganske utvivlsomt, at kommuner har adgang til at beskæftige sig med ulovbestemte opgaver.⁶ Det er lige så sikkert, at kommuner ikke kan bevilge penge til ethvert formål. Det kommunale selvstyre er ikke et politisk autonomt system med egne politiske mål. Derfor bør beslutninger, der træffes, være baseret på en vurdering af de totale samfundsmæssige konsekvenser af den kommunale opgavevaretagelse.⁷

Det er kommunalforvaltningens opgave at varetage kommunale interesser med udgangspunkt i behovene i det lokalområde, som kommunen udgør. Den kommunale interesse er ikke blot sagligt afgrænset. Der gælder også en geografisk kompetenceafgrænsning.

Kommunalfuldmagtens grænser er formet i takt med den almindelige udvikling i samfundet og vil vedblive at tilpasse sig samfundets behov. Afgrænsningen er sket gennem udvikling af uskrevne kommunalfuldmagtsregler, der dels beror på retsgrundsætninger,⁸ der er blevet til gennem den kommunale praksis, dels på lovgivning, hvor grænserne især kan udledes af modsætningsslutninger fra den heri angivne opgavefordeling. Afgrænsningen bygger endvidere på tilsynsmyndighedernes praksis.⁹ Der er derimod næsten ingen domspraksis. Grænserne for, hvornår en kommune kan stille ydelser til rådighed for borgerne uden hjemmel i lov, er ikke ganske klare. Dette skyldes bl.a. vekslende samfundsmæssige behov og det forhold, at områdets afgrænsning kun delvist kan udledes af lov.

Kommunalfuldmagten må også anskues i lyset af fællesskabsretten, da EF-traktaten - herunder de traktatfæstede frihedsrettigheder - i et vist omfang begrænser kommunernes adgang til at udøve erhvervsvirksomhed. Kommunerne skal respektere EU's regler om konkurrence, hvor der foreligger en situation, som er omfattet af EU's konkurrenceregler, dvs. hvor det marked, som kommunerne deltager i, har relevans i et EU-perspektiv.

3.3.1 Kommunal forsyningsvirksomhed og kommunalfuldmagten

De kommunalretlige grundsætninger indeholder et generelt forbud mod, at kommuner eller kommunale fællesskaber uden lovhjemmel forrykker grænsen mellem den offentlige og den private sektor eller påvirker konkurrencen i den private sektor. I en række tilfælde vil hensynet til en hensigtsmæssig udnyttelse af kommunernes ressourcer dog veje tungere end ønsket om at undgå direkte indgreb i den private sektors markedsmekanismer.

Kommunerne kan i et begrænset omfang drive erhvervsvirksomhed uden lovgivningsmagtens bemyndigelse. Dette er bl.a. tilfældet på forsyningsområdet. Uden hjemmel i lov kan kommunerne endvidere producere til eget brug,¹⁰ de kan afsætte biprodukter og i et vist omfang overskudsproduktion,¹¹ samt varetage accessorisk virksomhed, der har en tæt tilknytning til i øvrigt lovlig kommunal virksomhed.¹²

Kommunerne har en med miljøbeskyttelsesloven lovfæstet kompetence til at drive erhvervsvirksomhed på affaldsområdet. Kommunernes forpligtelse til at tilvejebringe et forsvarligt affaldsbortskaffelsessystem er fastlagt ved miljøbeskyttelseslovens § 45.

I modsætning til de ledningsforbundne forsyningsydelser såsom vand, varme, gas og elektricitet, har renovation, der er en teknisk ydelse, traditionelt været en grundejerforpligtelse. Grundejerforpligtelsen fremgår af miljøbeskyttelseslovens § 48, stk. 5. De forskellige traditioner har betydning i forhold til hjemmelskravet, idet kommunerne uden specifik lovhjemmel kan varetage traditionel ledningsforbunden forsyningsvirksomhed, mens affaldsindsamling kræver hjemmel i lov. Også de ledningsforbundne forsyningsydelser har dog lovhjemmel i dag.

Kommunal forsyningsvirksomhed er kendetegnet ved, at virksomheden skal hvile-i-sig-selv. Princippet gælder kun i forhold til de aktiviteter, der kan betegnes som forsyningsmæssige aktiviteter. I de tilfælde, hvor den kommunale forsyningsvirksomhed varetager biproduktion, som f.eks. salg fra genbrugsafdeling eller salg af knowhow, skal salget ske på markedsregulerede vilkår.

3.3.2 Salg af biprodukter

Biproduktion vil kunne udspringe af næsten enhver form for kommunal forsyningsvirksomhed. Ved et biprodukt forstås et produkt, der opstår i forbindelse med kommunal virksomhed, og som har værdi og derfor søges afhændet. Der er tale om et biprodukt, selv om dets værdi afhænger af, at kommunen bearbejder det med henblik på afsætning.¹³ Biprodukter er ikke nødvendigvis varer, men kan også være en ledig kapacitet. Et biprodukt kan endvidere have karakter af tjenesteydelser, f.eks. i form af kommunal knowhow.¹⁴ Hvor en kommune vælger at overlade salg af biproduktion til et blandet offentligt-privat selskab, er kommunens deltagelse reguleret ved lov om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber m.v. (samarbejdsloven).

Biproduktion er en naturlig følge af den kommunale opgavevaretagelse. Adgangen til at afhænde biprodukter suppleres af en ret for kommunerne til at forarbejde biprodukter med henblik på at gøre disse salgbare. Et biprodukt må dog ikke forarbejdes så meget, at det efterfølgende kun udgør en mindre del af et nyt produkt. Konkurrencehensyn spiller endvidere en rolle i afgrænsningen af, hvor meget en kommune lovligt kan forarbejde et biprodukt.¹⁵

Kommuners biproduktion skal afsættes til priser, der svarer til markedsprisen. Hvile-i-sig-selv princippet gælder derfor ikke for kommunale forsyningsvirksomheders afsætning af biprodukter. Ved salg af produkterne skal kommunerne ikke varetage offentlige hensyn, men derimod have et forretningsmæssigt syn på produktion, forarbejdning, markedsføring og salgspris.¹⁶

En række problemer vedrørende biproduktion kom frem i “pudsekludssagen”, der vedrørte det kommunale fællesskab Affaldsregion Nords produktion og salg af pudseklude. Sagsforløbet i “pudsekludssagen” er kort fortalt følgende: En genbrugsproduktion i det fælleskommunale affaldsselskab Affaldsregion Nord blev af et konkurrerende firma, der ligeledes producerede pudseklude, anset for at være konkurrenceforvridende. Det blev i en udtalelse fra Miljøstyrelsen anført, at affaldsbortskaffelse var en kommunal opgave, og genanvendelse et pligtmæssigt og accessorisk led i den samlede affaldsbehandling.¹⁷ Miljøstyrelsen var af den opfattelse, at der i miljølovgivningen fandtes den nødvendige hjemmel til den pågældende biaktivitet. Biproduktionens lovlighed var dog betinget af, at der var tale om affald og ikke om opkøb af råvarer, idet forholdet ikke i sidstnævnte situation kunne betegnes som en biproduktion i forbindelse med indsamling af affald. Det blev af Indenrigsministeriet fastslået, at det endvidere var en betingelse, at pudsekludene blev afsat til den bedst opnåelige pris på markedet.¹⁸

3.4 De kommunale erhvervslove

Kommunalfuldmagtsreglerne viger for den skrevne lovgivning. Hvis der er udstedt regler på et område, er det således væsentligt at vurdere, om der er tale om en udtømmende regulering, idet det i givet fald indebærer, at kommunalfuldmagtsreglerne ikke gælder for den pågældende opgavevaretagelse.

Lovgrundlaget for kommuners adgang til at drive erhvervsvirksomhed og til at samarbejde med private erhvervsvirksomheder findes i tre love. Lovene tilsigter at udvide rammerne for det erhvervsmæssige samarbejde mellem kommuner, amtskommuner, staten og private virksomheder. Det er ikke lovenes hensigt at ændre kommuners adgang til at drive erhvervsvirksomhed inden for kommunalfuldmagtens grænser.

Lovene om kommuners deltagelse i erhvervsudviklingsaktiviteter (erhvervsudviklingsloven) henholdsvis lov om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber m.v. (samarbejdsloven) blev vedtaget af Folketinget samtidigt - med ikrafttrædelse 1. september 1992.¹⁹ Lovene havde bl.a. til formål at imødekomme en kommunal utilfredshed med tilsynsmyndighedernes praksis.²⁰ Den kommunale kritik skyldtes, at Indenrigsministeriet i begyndelsen af 1990'erne havde underkendt lovligheden af en række kommunale virksomheder.²¹ Kommuners deltagelse i selskabsdannelser på privatretligt grundlag indebærer en række retlige problemstillinger, der navnlig kan henføres til det forhold, at den privatretlige selskabslovgivning ikke er udformet med henblik på at harmonere med forvaltningsretlige regler.

Lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder (opgaveudførelsesloven) trådte i kraft 1. juli 1995.²² Den overfører de principper, der ligger bag reglerne om statslige myndigheders adgang til at udføre indtægtsdækket virksomhed, til den kommunale sfære. Lovens formål er at give kommuner en bedre mulighed for at udnytte eksisterende ressourcer. Reglerne synes ikke at have fundet anvendelse endnu inden for affaldsområdet.

3.4.1 Samarbejdsloven

Samarbejdsloven har hovedsageligt fundet anvendelse i forbindelse med selskabsdannelser på renovations- og genbrugsområdet. Den hjemler kommunerne en direkte adgang til at løse opgaver i selskabsform.

Loven tillader derimod ikke kommunal deltagelse i selskaber gennem kommunale fællesskaber. Dette skyldes, at kommuners finansielle deltagelse i selskaber omfattet af loven kun kan ske ved direkte indskud.²³

Et selskab etableret med hjemmel i loven er en selvstændig juridisk enhed uden for den kommunale forvaltning. Dette indebærer, at de deltagende kommuner alene øver indflydelse på selskabet i kraft af deres aktiebesiddelse.

Loven giver mulighed for, at kommuner inden for bestemte beløbsmæssige grænser kan deltage finansielt og ledelsesmæssigt i selskaber, der afsætter knowhow, som er oparbejdet i kommunen i forbindelse med løsning af kommunale opgaver. Disse selskaber kan endvidere, med henblik på salg, forarbejde og videreudvikle den kommunale viden. Ud over kommunal knowhow kan selskaberne afsætte dermed sammenhængende privat knowhow samt produkter og tjenesteydelser byggende på denne viden, men må ikke derudover drive anden virksomhed.²⁴ Kommuner kan således deltage i selskaber, som udfører opgaver, der som udgangspunkt ikke kan varetages i kommunalt regi.

Selskaber, der driver virksomhed med hjemmel i loven, er som udgangspunkt omfattet af samtlige bestemmelser i konkurrenceloven – herunder af pligten til at anmelde beslutninger, der har betydning for konkurrencen.²⁵

3.4.2 Opgaveudførelsesloven

Opgaveudførelsesloven giver kommunerne mulighed for at udføre indtægtsdækket virksomhed for andre offentlige myndigheder i konkurrence med private virksomheder og andre kommunale enheder. Det er efter lovens § 2 en betingelse, at kommunen lovligt skal kunne udføre opgaven for sig selv. Den tager ikke sigte på opgaver, der må betegnes som myndighedsudøvelse.²⁶

Loven gælder for kommuner og kommunale fællesskaber.²⁷ Ifølge § 1, stk. 2 finder loven ikke anvendelse på opgaver, som kommunale fællesskaber udfører for de i fællesskabet deltagende kommuner. Derimod finder loven anvendelse ved kommuners udførelse af opgaver for kommunale fællesskaber, uanset om kommunen deltager i fællesskabet.

Loven omfatter som udgangspunkt ikke selskaber organiseret på privatretligt grundlag. Den omfatter således ikke kommunale aktieselskaber, erhvervsdrivende fonde eller anpartsselskaber. Dette gælder, uanset om selskabet ejes udelukkende eller overvejende af kommuner. Baggrunden herfor er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at privatretlige selskabsdannelser ikke er omfattet af offentligretlige regler om styrelse, tilsyn, offentlighed m.v.

Den udførende kommune - og/eller det udførende kommunale fællesskab - varetager ikke kommunale myndighedsopgaver inden for en anden kommunes geografiske kompetenceområde, men varetager en forsyningsopgave på lige fod med andre markedsaktører. Det fremgår af lovens krav om udbud i forbindelse med kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, at den kommune, der udfører opgaven, ikke optræder som kommunal myndighed, men som ordremodtager.

Den udførende kommune - og/eller det udførende fælleskommunale selskab - vil ikke være underkastet hvile-i-sig-selv princippet. Herved adskiller situationen sig fra betjeningsoverenskomster (der er omfattet af kommunalfuldmagten), hvor udgangspunktet er, at der skal kalkuleres med kostpriser. Betjeningsoverenskomsten er karakteriseret ved, at en kommune på nærmere aftalte vilkår stiller faciliteter eller indretninger til rådighed for andre kommuner med henblik på kommunens benyttelse af faciliteterne. Opgaveudførelsesloven er i modsætning hertil kendetegnet ved overladelse af driftsopgaver med tilhørende personale og materiel.²⁸ Det er efter loven en betingelse, at prisen for udførelsen af opgaven ikke er lavere end det beløb, opgaven er kalkuleret til.

Inden opgaveudførelseslovens vedtagelse blev den danske regering af Kommissionen anmodet om at redegøre nærmere for lovforslagets indhold set i lyset af EF-traktatens statsstøtteregler.²⁹ En undladelse af at medtage alle omkostninger i en priskalkulation vil – ud over en overtrædelse af det nationale regelsæt – kunne indebære en overtrædelse af statsstøttereglerne i EF-traktaten. Der kan således være tale om statsstøtte, hvor en kommune anvender en rentefod, der ligger under markedsrenten, eller hvor kommunen ikke medtager beregnede omkostninger til sikkerhedsstillelse, som ville blive afkrævet en privat kontraktpart.³⁰ Kommissionen accepterede, efter indføjelsen af en række mindre ændringer, lovens regler, herunder reglerne om omkostningskalkulation og mindstevederlag.

Ifølge opgaveudførelseslovens § 2, stk. 5 er indenrigs- og sundhedsministeren bemyndiget til at fastsætte nærmere regler om den kommunale opgaveudførelse samt om adgangen for andre offentlige myndigheder til at få udført opgaver i medfør af loven. Bemyndigelsen er udnyttet ved udstedelse af regler om udbud, omkostningskalkulation og om regnskabsmæssig registrering af indtægter og omkostninger.³¹ Bekendtgørelsen har til formål at sikre, at der af hensyn til konkurrencen hverken direkte eller indirekte ydes økonomisk støtte til den kommunale aktivitet.

Indenrigs- og Sundhedsministeriet har vedrørende en kommunens udførelse af indsamling af dagrenovation for en anden kommune generelt udtalt, at forholdet måtte bedømmes efter reglerne i opgaveudførelsesloven.³² Ministeriet finder ikke, at loven er begrænset til opgavetyper, hvor der ikke kan antages at opstå nævneværdig konkurrence med private virksomheder. Det kan endvidere ikke kræves, at udførslen af opgaver for andre kommuner skal indebære en udvidelse af kommunens mandskab og materiel. Det blev således fastslået, at kommunen kan udføre de pågældende opgaver ved brug af materiel og mandskab anskaffet og ansat til brug for kommunens løsning af kommunens egne opgaver, og at dette er tilfældet, uanset at det pågældende materiel er betalt med midler, som kommunen har fået ved opkrævning af gebyrer fra kommunens egne borgere i overensstemmelse med miljøbeskyttelseslovens § 48. De begrænsninger, der følger af loven med henblik på at modvirke konkurrenceforvridning i forhold til det private erhvervsliv, angår således ikke arten eller omfanget af den kommunale opgaveudførelse, men indeholdes i lovens regler om udbud og omkostningskalkulation. Ministeriet udtaler afsluttende, at det forhold, at kommunens omkostningskalkulation, der forudsattes at indebærer et overskud på opgaven, efterfølgende viser sig at være forbundet med et underskud for kommunen, fordi forudsætningerne for afgivelsen af tilbudet viser sig ikke at holde, ikke i sig selv vil have betydning for en bedømmelse af, hvorvidt kommunen har overholdt lovens krav.

3.5 Overførelse af opgaver til aktieselskaber

Kommunallovskommissionen vurderer allerede i betænkningen fra 1966 kommunernes adgang til at udskille kommunale opgaver til varetagelse i f.eks. et aktieselskab.

3.5.1 Kommunallovkommissionens vurdering

Kommissionens vurdering fandt sted med det formål at vurdere, hvorvidt forholdet var egnet til løsning ved generelle regler i styrelsesloven. Den fandt, at det var rigtigst at holde sådanne forhold uden for styrelseslovens område, således at eventuelle problemer forsat skulle løses med udgangspunkt i den selskabsretlige lovgivning samt tilsynsmyndighedernes legalitetskontrol og hensigtsmæssighedstilsyn særligt med kommunernes økonomiske dispositioner. For så vidt angår kommuners adgang til at deltage i aktieselskaber, anfører Kommissionen:³³

”Ved afgørelse af kommuners mulighed i så henseende må der skelnes mellem to principielt forskellige forhold. Det må nemlig i det konkrete tilfælde først afgøres, om dispositionen overhovedet forfølger et lovligt kommunalt formål. Kommunernes deltagelse i erhvervsdrivende selskaber m.v. vil i vidt omfang være udelukket, allerede fordi dette spørgsmål må besvares benægtende.

Må det derimod antages, at formålet er lovligt, opstår spørgsmålet om tilsynsmyndighedens approbation er nødvendig. Dette spørgsmåls besvarelse vil være afhængigt af en række konkrete faktorer, som f.eks. hæftelsens omfang (begrænset eller ubegrænset), om der er tale om en ekstraordinær risiko, deltagerkredsens sammensætning, hvorledes indskudsmidlerne tilvejebringes (over driften eller ved lån) o.s.v. …

Forsøg fra kommunernes side på gennem selskabsdannelse m.v. at frigøre sig fra styrelseslovgivningens regler vil i fornødent omfang kunne rammes ud fra almindelige regler om omgåelse.”

3.5.2 Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis

Rækkevidden af kommuners muligheder for at indgå i selskabsdannelser er ikke afklaret i retspraksis. Derimod har den nyere tilsynspraksis taget stilling til problemet en del gange, og der kan i forhold til Indenrigs- og Sundhedsministeriet som tilsynsmyndighed siges at foreligge en nogenlunde afklaret praksis. Det er ministeriets grundlæggende opfattelse, at en kommunalbestyrelse normalt ikke kan udskille en opgave og dertil knyttede kommunale midler i et selvstændigt selskab, f.eks. et aktieselskab, og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Baggrunden herfor er den af Kommunallovskommissionen anførte omgåelsesbetragtning, nemlig at

“… kommunalbestyrelsen herved ville bringe sin virksomhed uden for reglerne i styrelseslovgivningen m.v.”

Det accepteres dog af ministeriet, at der for visse kommunale opgavetypers vedkommende foreligger særlige hensyn, der kan begrunde, at opgaven varetages i en privatretlig organisationsform, uanset at kommunen bevarer rådigheden over opgavevaretagelsen. Dette er navnlig tilfældet, hvor den pågældende opgave har mindre sammenhæng med den øvrige kommunale virksomhed, eller hvor hensynet til en forretningsmæssig ledelse af opgavevaretagelsen er fremtrædende. Ministeriet har dog kun accepteret, at sådanne opgavetyper foreligger i to situationer, nemlig i forhold til kommunal forsyningsvirksomhed, der hviler i sig selv samt i forhold til kommunal biproduktion.

Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis antaget, at kommuner på ulovhjemlet grundlag kan deltage i privatretlige selskabsdannelser, herunder aktieselskaber, under forudsætning af at:

Selskabet udelukkende varetager opgaver, som kommunerne selv kunne varetage.
Selskabet ikke driver handel, håndværk eller industri. Udgangspunktet kan dog fraviges for så vidt angår biproduktion, accessorisk virksomhed, som kommunen selv lovligt ville kunne udføre efter kommunalfuldmagten. Kommunale myndigheders adgang til at producere til eget brug består kun i de tilfælde, hvor kommunen eller det kommunale fællesskab selv forestår produktionen. En kommunal myndighed kan derfor ikke deltage i en selskabsdannelse med henblik på at udøve produktionsvirksomhed, selv om produktionen helt eller delvist skal afsættes til kommunen eller til deltagerne i det kommunale fællesskab.
Selskabet ikke har et erhvervsøkonomisk formål.
Kommunerne ikke bevarer rådigheden over opgavevaretagelsen. Sidstnævnte betingelse gælder ikke i forhold til kommunale forsyningsopgaver og kommunal forarbejdning og afsætning af biproduktion.

Praksis kommer bl.a. til udtryk i Indenrigsministeriets skrivelse af 3. juni 1998 vedrørende en kommunes oprettelse af kommunalt ejede aktieselskaber på henholdsvis renovations-, vandforsynings- og spildevandsområdet.

3.5.3 Den kommunalretlige teori

Der er ikke tale om fuldstændig enighed i den danske kommunalretlige teori med hensyn til Indenrigs- og Sundhedsministeriets restriktive forståelse af kommunernes adgang til at lade deres opgaver udføre inden for et kommunalt aktieselskab. Især Erik Harder og Mogens Heide-Jørgensen har udtrykt væsentlig tvivl i forhold til rigtigheden af den indenrigsministerielle praksis.

Harder lægger i sin vurdering vægt på, at det er kommunernes ansvar, at de driftsmæssige opgaver varetages på den mest økonomiske måde. Han anfører, at ansvaret får forskelligt grundlag alt efter, hvilken organisationsform kommunalbestyrelsen vælger, men at der ikke bliver forskel på mulighederne for at gennemskue økonomien. Han kritiserer således de omgåelsesbetragtninger, der er og har været styrende for den indenrigsministerielle praksis, idet han fremfører, at:

”Resultatet er, at der ikke fra de beskyttelsesinteresser, der er tilgodeset i reglerne om den kommunale beslutningsproces, kan hentes argumenter for, at det skulle være forbudt for en kommunalbestyrelse at vælge anvendelsen af aktieselskabsform til styring af en faktisk virksomhed, når det synes hensigtsmæssigt”.³⁴

Heide-Jørgensen, der i vidt omfang er enig med Harder, finder at vurderingen af, hvorvidt en kommune kan overføre sine opgaver til et aktieselskab, må ske konkret i de foreliggende tilfælde og udfra en vurdering af om den privatretlige selskabsform tilsidesætter væsentlige hensyn i relation til styrelseslovens bestemmelser.³⁵

3.5.4 Konsekvenser af og forudsætninger for overførelse

Det er endnu uafklaret i en EU-retlig sammenhæng, hvorvidt der foreligger et krav om udbud ved overførelse af opgaver til et kommunalt ejet aktieselskab. I dansk udbudspraksis har man indtil videre indtaget det standpunkt, at der alene er tale om en divisionering af kommunens samlede dispositioner, dvs. at ydelserne udføres “in-house”, og at opgavevaretagelsen ikke kan sidestilles med et udbud af ydelser - i hvert fald så længe ejerkommunen har den bestemmende indflydelse i det pågældende selskab.

De forpligtelser, som en kommune har efter lovgivningen, kan kommunen ikke fraskrive sig ansvaret for ved aftaler med private, herunder ved overførsel af opgaverne til selskaber helt eller delvist ejet af den pågældende kommune. Uanset at den faktiske opgaveudførelse overlades til f.eks. et aktieselskab, vil det fortsat være kommunalbestyrelsen, der har ansvaret for, at lovgivningens krav til opgavens varetagelse, kvalitet m.v. opfyldes.

Fodnoter

1. Bekendtgørelse nr. 1102 af 12. december 2002 om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v., som ændret ved bekendtgørelse nr. 1128 af 15. december 2003.

2. Jf. bekendtgørelsens § 2, stk. 1, litra 6.

3. Jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 1, litra 3.

4. Bekendtgørelse nr. 1176 af 15. december 2000 kommuners mellemværender med de kommunale forsyningsvirksomheder. Se endvidere regeringens vejledning af 16. februar 2001 om kommunernes mellemværender med de kommunale forsyningsvirksomheder.

5. Jf. bekendtgørelsens § 2, stk. 1.

6. Frederik Gammelgaard “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 33ff., Erik Harder “Dansk kommunalforvaltning III”, 1994, side 47 og Mogens Heide-Jørgensen “Den kommunale interesse”, 1993, G.E.C. Gads Forlag, side 227ff.

7. Erik Harder “Dansk kommunalforvaltning II”, Juristforbundets Forlag, 1987, side 23.

8. Jens Garde og Karsten Revsbech “Kommunalret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, side 18ff., udtaler, at de almindelige retsgrundsætninger sætter grænser for bemyndigelsens udøvelse. Det fælles udgangspunkt vil være krav om saglighed og lighed. Der er således tale om en afgrænsning, som også er kendt i den almindelige forvaltningsretlige lære. Den enkelte borger må således ikke beriges på fællesskabets bekostning, og på tilsvarende vis må fællesskabet ikke beriges på de enkelte borgeres bekostning.

9. Steen Rønsholdt “Om kommunalfuldmagten og den kommunale interesse - en kommmentar”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 242 ff. og Indenrigsministeriets betænkning nr. 1153/1988, side 70f.

10. Om produktion til eget brug se Indenrigsministeriets betænkning nr. 1153/1988, side 72 ff. Kommunernes adgang til at producere til eget brug er klart forudsat i lov om udligning af visse kommunale og amtskommunale udgifter til merværdiafgift og lov om det kommunale momsfond.

11. Om overskudsproduktion se bl.a. Birgitte Egelund Olsen “Affaldsselskaber - lovgivning, deltagere og brugere”, E.M.Basse Forlag, 1997, side 26.

12. Om accessorisk virksomhed se Indenrigsministeriets betænkning nr. 1153/1988, side 76, samt Erik Harder “Dansk kommunalforvaltning III”, 1994, side 54f., hvor denne kritiserer begrebet “accessorisk virksomhed”.

13. Erik Harder “Dansk kommunalforvaltning III”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1994, side 70 og Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen”, GadeJura1995, side 121.

14. Jens Garde og Karsten Revsbech “Kommunalret”, 2002, side 48 og Erik Harder “Dansk kommunal forvaltning II”, Juristforbundets Forlag, 1987, side 48. Med hensyn til tilfælde, hvor biprodukter ikke er en vare, men eksempelvis ledig kapacitet, henvises til Indenrigsministeriets skrivelse af 14. august 1986, hvorefter et forsyningsselskabs bulk-carriers lovligt kunne sejle med returlaster i forbindelse med hjemtransporter af kul fra Polen.

15. Indenrigsministeriets betænkning nr. 1153/1988, side 74f.

16. Mogens Heide-Jørgensen “Den kommunale interesse”, G.E.C. Gads Forlag, 1993, side 119ff. Salg af biprodukter er omfattet af konkurrencelovens regler.

17. Miljøstyrelsens notat af 25. april 1991 vedrørende “pudsekludssagen”“

18. Skrivelse fra Indenrigsministeriet af 8. marts 1994 vedrørende Affaldsregion Nords produktion af pudseklude. Indenrigsministeriet fandt, at den nærmere vurdering af, om salget af pudseklude skete til markedsprisen, burde overlades til Konkurrencerådet.

19. Lovbekendtgørelse nr. 126 af 6. marts 1996 om kommuners og amtskommuners deltagelse i erhvervsudviklingsaktiviteter med senere ændringer og lovbekendtgørelse nr. 608 af 28. juni 1996 om kommuners og amtskommuners deltagelse i aktieselskaber m.v. med senere ændringer.

20. Poul Carstensen “Kommunerne og erhvervpolitikken”, G.E.C. Gad Forlag, 1993, side 34 og side 127. Tilsynsmyndighedernes praksis vedrørende kommunal systemeksport fra tidsrummet før gennemførelsen af lov om kommuners samarbejde med aktieselskaber mv. er gennemgået af Poul Carstensen “Kommunerne og erhvervpolitikken”, 1993, side 34 ff.

21. Indenrigsministeriets skrivelse af 15. november 1990 vedrørende Hovedstadens Naturgas I/S, Indenrigsministeriets skrivelse af 5. februar 1991 vedrørende eksport af social viden, Indenrigsministeriets skrivelse af 13. februar 1991 vedrørende kommunal deltagelse i Dan Waste A/S og Indenrigsministeriets skrivelse af 23. juni 1991 vedrørende Tarco A/S.

22. Lov nr. 378 af 14. juni 1995 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, som ændret ved lov nr. 475 af 1. juli 1998.

23. Frederik Gammelgaard “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 285ff.

24. Jf. lovens §§ 1 og 2. Se vedrørende forarbejdet betænkning nr. 1268/1994.

25. Jf. § 2, stk. 6 i konkurrenceloven.

26. Indenrigsministeriets vejledning til loven af 30. juni 1995, side 3 ff. Fastsættelsen af, hvilke opgaver kommuner kan udføre for sig selv, beror på såvel skreven som uskreven ret. Det kan i lovgivningen være bestemt eller forudsat, at en opgave skal varetages af en særlig offentlig myndighed. Sådanne opgaver er ikke omfattet af loven. Myndighedsudøvelse bør, i henhold til de almindelige forvaltningsretlige regler om delegation, ikke kunne overlades til andre offentlige myndigheder uden lovhjemmel.

27. Begrundelsen herfor er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at kommunale fællesskaber anses for at være en art “specialkommuner”, jf. lovforslag nr. L 151 fremsat den 18. januar 1995.

28. Frederik Gammelgaard “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 343ff.

29. Indenrigs- og Sundhedsministeriet redegjorde i 2003 over for Kommissionen for de kommunale myndigheders anvendelse af loven.

30. Indenrigsministeriets skrivelser af henholdsvis 3. og 24. maj 1995 til Europa-kommissionen vedrørende lovforslaget. Se endvidere vejledningen til loven, Vejledning fra Indenrigsministeriet af 30. juni 1995 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, side 26 ff.

31. Bekendtgørelse nr. 533 af 28. juni 1995 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder.

32. Indenrigs- og Sundhedsministeriets brev af 9. januar 2002 til et privat firma – 2. k.kt. j.nr. 1998/11120/ 631-1. Se herom også i Bind II, Kapitel 4.

33. Kommunallovskommissionens betænkning nr. 420/1966, side 162f.

34. Erik Harder “Dansk Kommunalforvaltning III, Kommunalt selvstyre og statsligt tilsyn”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1994, side 64f.

35. Mogens Heide-Jørgensen “Den kommunale interesse”, G.E.C. Gad, 1993, side 145.

KapitelL 3 Kommunal erhvervsvirksomhed efter kommunalretten