Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I - Kapitel 2 - Delegation og kompetenceoverførelse m.v.

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 2
Delegation og kompetenceoverførelse m.v. - retlige forudsætninger

2.1 Delegation, kompetenceoverførsel, kontrakt hhv. koncession
2.2 Sondringen mellem intern og ekstern delegation
2.3 Modtageren af kompetencen
2.4 Delegationsforbudet
2.5 Kompetenceoverførelse efter styrelseslovens § 60

2.1 Delegation, kompetenceoverførsel, kontrakt hhv. koncession

Der kan sondres mellem følgende former: en overførelse af opgaver ved delegation (intern/ekstern), kompetenceoverførelse ved én efter den kommunale styrelseslovs § 60 meddelt tilsynsgodkendelse, samt en overdragelse ved en koncession, aktionæroverenskomst, eller på almindeligt kontraktgrundlag i forbindelse med en aftalt tjenesteydelse.

De former, der vælges ved delegationen, kompetenceoverførelsen m.v., har betydning for funktionsbetingelserne - herunder for de fordele og ulemper, der er knyttet til samtidig varetagelse af myndighedsudøvelse, faktisk forvaltningsvirksomhed og driftsopgaver.

Ved delegation af en kompetence forstås, at en myndighed overlader sin kompetence, men ikke det endelige ansvar, til en anden myndighed eller eventuelt en privat part.¹ En delegation kan uden videre tilbagekaldes af den myndighed, der har foretaget den. En bemyndigelse til et miljøcenter, der foretages efter miljøbeskyttelseslovens § 86, har karakter af en delegation.

Kompetenceoverførelse til et kommunalt fællesskab skal foretages i overensstemmelse med kommunestyrelseslovens § 60. Tilsynsgodkendelsen indebærer, at såvel den kommunale kompetence som ansvaret for korrekt myndighedsadfærd overføres til det kommunale fællesskab. Resultatet er en ændret kommunal kompetencefordeling (“struktur”) for løsningen af de opgaver, der er overdraget. En kompetenceoverførsel sker på ubestemt tid med gyldighed indtil det pågældende fællesskab opløses eller vedtægten ændres.²

Opgaver kan også overføres ved en koncession. Den retlige hovedbestanddel af en koncession er en forvaltningsakt, hvorved det overdrages til en privat person (eksempelvis en erhvervsdrivende fond) at udøve en virksomhed på visse ved forvaltningsafgørelsen fastlagte vilkår. Den pågældende virksomhed (opgave) må efter sin natur anses for en del af den offentlige forvaltningsvirksomhed (funktionelt).³ Selv om koncessionsmodtageren (eksempelvis R98) er undergivet en relativt intensiv offentlig regulering og står under et vist tilsyn af de myndigheder, der meddeler koncessionen, er modtageren dog organisatorisk fortsat en del af den private sektor. Det afgørende element i koncessionsaftalen, som indebærer, at “handlingen” adskiller sig fra en almindelige kontraktsindgåelse med en offentlig myndighed, er, at den virksomhed, som får koncessionen tildelt, overtager den økonomiske risiko for, om indtægterne dækker udgifterne - medmindre andet 8som tilfældet er med R98) følger af koncessionen eller dens forudsætninger.⁴ Derimod påhviler risikoen med hensyn til, om udførelsen af opgaverne opfylder de offentligretlige forpligtelser, som følger af affaldsreglerne (især affaldsregulativerne), fortsat kommunen.⁵

Opgaver kan opføres til et kommercielt ejet aktieselskab ved en aktionæroverenskomst. Forholdet mellem kommunen og aktieselskabet må vurderes ud fra de selskabsretlige regler samt de vedtægter, der er fastlagt for den konkrete virksomhed. Kommunen bevarer ansvaret for at ydelserne er i overensstemmelse med de gældende affaldsregler og den pågældende kommunes affaldsregulativer. Det er uafklaret i EU-sammenhæng om overførsel af driftsopgaver til kommunalt ejede aktieselskaber er omfattet af udbudspligten. I dansk praksis betragtes forholdet som en “in-house” opgavevaretagelse - og dermed ikke som omfattet af udbudskravet.

Opgaver kan overføres til en tjenesteyder på et almindeligt kontraktgrundlag. Mellemværendet mellem den, der modtager opgaverne og kommunen, må vurderes ud fra de almindelige aftaleretlige regler. I forhold til affaldsproducenterne i kommunen bevarer kommunen ansvaret for, at ydelserne er i overensstemmelse med de gældende affaldsregler (herunder affaldsregulativets bestemmelser). Selve overførelsen er omfattet af de regler, der er fastlagt for udbudspligtige ydelser.⁶

2.2 Sondringen mellem intern og ekstern delegation

I forvaltningsretten sondres der mellem intern og ekstern delegation - kun i relation til sidstnævnte delegation overføres kompetencen til et organ, der i forhold til den delegerende myndighed er et selvstændigt retssubjekt. Kommuners delegation af kompetencer til erhvervsdrivende fonde, kommunale aktieselskaber m.v. er udtryk for en ekstern delegation. I relation til kommunale fællesskaber anvendes der en kompetenceoverførelse, jf. herom nedenfor i Kapitel 7.

Der er en bredere adgang til at foretage intern delegation end til ekstern delegation. Inden for det kommunale hierarki er der i meget vidt omfang adgang til intern delegation.⁷ Begrænsninger heri sættes navnlig af hensynet til det folkelige mandat og dermed den pågældende beslutnings kommunalpolitiske betydning i delvis sammenhæng med beslutningens karakter og indhold.⁸ Intern delegation sker i praksis uden lovhjemmel eller udtrykkelig accept i lovens forarbejder med den begrundelse, at praktiske arbejdsmæssige forhold kræver det, og at der ikke herved tilsidesættes nogen retssikkerhedsgaranti eller væsentlige demokratikrav. Forholdet er det, at en almindelig adgang til delegation giver kommunernes en bedre mulighed for en forsvarlig tilrettelæggelse af arbejdet. Endvidere vil en afgørelse, truffet i kraft af en delegation til et udvalg eller administrationen, kunne påklages til den oprindeligt kompetente myndighed, dvs. kommunalbestyrelsen, ligesom kommunalbestyrelsen altid vil kunne tilbagekalde delegationen, såvel for en enkelt sag som generelt.⁹

Der er i den gældende forvaltningsretlige teori grundlæggende enighed om, at der ikke i forhold til den eksterne delegation kan opstilles et klart, ubetinget og generelt delegationsforbud. Der er i den sammenhæng sat spørgsmålstegn ved, om der er grundlag for at opstille et hjemmelskrav som forudsætning for delegation af forvaltningskompetencer.¹⁰ Ekstern delegation forekommer i praksis i væsentligt videre omfang end direkte hjemlet i lovgivningen.¹¹ Om en kompetence kan delegeres eksternt, må afgøres ud fra en konkret fortolkning af lovgrundlaget samt en vurdering af det konkrete tilfælde.¹²

For så vidt angår ekstern delegation af kompetencer til myndighedsudøvelse fra kommunerne, anføres det generelt, at en sådan delegation i almindelighed kræver udtrykkelig lovhjemmel.¹³ Ekstern delegation af myndighedsopgaver fra en kommune til anden kommune, et kommunalt fællesskab eller til private antages således ikke at kunne finde sted uden lovhjemmel. Et eksempel på en sådan hjemmel findes i miljøbeskyttelseslovens § 86.

2.3 Modtageren af kompetencen

De forhold, der efter den gældende teori er tillagt betydning ved vurdering af ekstern delegation, er følgende:

egenskaberne hos den der delegerer,
“egnetheden” til at udføre opgaven hos den, der modtager delegationen, (herunder baseret på en hensyntagen til retssikkerhed, sagkundskab, stedkendskab, repræsentation, folkeligt mandat m.v.),
styrings- og kontrolmuligheder for den delegerende myndighed, herunder adgangen til at anvende eventuelle instruktionsbeføjelser,
den delegerede kompetences art og omfang, herunder de retssikkerhedsmæssige problemer, kompetenceoverførelsen indebærer for de regulerede, og
risiko for at den, der modtager kompetencen, vil varetage opgaverne ud fra privatøkonomiske betragtninger frem for offentligretlige afvejninger,
svækkelsen af tilliden til forvaltningen, samt
en vurdering af om delegationen af praktiske og arbejdsmæssige grunde er nødvendig.¹⁴

Det inddrages typisk ikke i den almindelige teori, hvoraf en nogle er omtalt i Bind III, Kapitel 2, om kompetenceoverførelsen indebærer, at kompetencen placeres hos organer, der er et selvstændig forvaltningsorgan, som er en del af den kommunale forvaltning, og som sådan underkastet de almindelige offentligretlige regler, herunder offentligretligt tilsyn og kontrol - som tilfældet er ved overførelse af kompetencer til andre kommuner, kommunale samarbejder og fælleskommunale selskaber, der er § 60-godkendt.

Inden for sidstnævnte gruppe må der sondres mellem organer, hvor den delegerende myndighed ingen adgang har til at udøve indflydelse eller føre kontrol
(f.eks. andre kommuner), henholdsvis de organer hvor den delegerende myndighed har mere eller mindre vidtgående instruktionsbeføjelser og dermed adgang til at påvirke beslutningsprocessen i organet (fælleskommunale samarbejder og selskaber, hvori den kommune, der delegerer/overfører kompetence, selv er deltager).

På grund af det bundne mandat, som de enkelte repræsentanter i de fælleskommunale selskaber har i forhold til den kommunalbestyrelse, der har udpeget dem, er kompetenceoverførelsesspørgsmålet ikke enkelt at afgøre ud fra den generelle teori. Nedenfor i Kapitel 7 vurderes de forskellige former for kompetenceoverførelse, der præger praksis inden for affaldsområdet. Her skal der blot - på grund af delegationsforbudets centrale betydning for den aktuelle debat om affaldssektoren - fastslås, at hjemmelskravet i relation til kompetenceoverførelse til de fælleskommunale selskaber ikke synes at være velbegrundet.

2.4 Delegationsforbudet

Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis, diverse betænkninger og ministerielle redegørelser tager udgangspunkt i, at der gælder et forbud mod delegation af kompetencer fra kommunalbestyrelser til fælleskommunale selskaber. Hvor kommuner overfører kompetencer til kommunale fællesskaber, skal overførslen i stedet være godkendt efter styrelseslovens § 60. I langt de fleste fremstillinger henvises der til Preben Espersens “Delegation i kommunestyret”, hvori det anføres:¹⁵

”Efter styrelsesloven § 2 styres kommunernes anliggender af kommunalbestyrelser, der vælges efter reglerne i den kommunale valglov. Det må følge af denne bestemmelse og kommunens almindelige stilling som decentraliseret enhed, at kommunalbestyrelsen ikke kan overlade udøvelsen af sine beføjelser til statslige myndigheder eller til andre kommuner. Kommunalbestyrelsen kan heller ikke delegere sine beføjelser til kommunale fællesskaber. Hvis et kommunalt fællesskab skal optræde på en kommunes vegne, må det ske ved en overførsel af selve kompetencen i overensstemmelse med reglerne i styrelseslovens § 60.”

Ved vurderingen af spørgsmålet om hjemmelsgrundlag tages der udgangspunkt i såvel den generelle kommunale styrelovgivning som i den sektorspecifikke lovgivning. I relation til affaldsområdet er miljøbeskyttelsesloven den sektorspecifikke sektorlov.

2.5 Kompetenceoverførelse efter styrelseslovens § 60

Det følger af den indenrigsministerielle praksis, at der ved overførsel af myndighedsopgaver til et kommunalt fællesskab enten skal foreligge lovhjemmel herfor i særlovgivningen, eller der skal være tale om myndighedsopgaver, der efter lovgivningen kan være genstand for ekstern delegation. Man tager udgangspunkt i en lovgivningsmæssig forståelse, hvorefter det er ulovligt at overføre myndighedsopgaver, medmindre det positivt er tilladt efter lovreglens ordlyd.¹⁶

I Indenrigs- og Sundhedsministeriets vejledning nr. 192 af 28. juni 2001 om regeludstedelse i forhold til kommunerne, pkt. 4.8.1., fastslås det,

”Det antages, at en kommunalbestyrelse ikke kan delegere beføjelser til et kommunalt fællesskab. Hvis et kommunalt fællesskab skal varetage kommunale opgaver, skal det derfor ske ved en overførsel af selve kompetencen i overensstemmelse med reglerne om oprettelse af et kommunalt fællesskab med deraf følgende krav om tilsynsmyndighedens godkendelse.

De opgaver, der henlægges til et kommunalt fællesskab, er således henlagt til selvstændig varetagelse. Noget andet er, at de medlemmer af fællesskabets bestyrelse, som de deltagende kommuner har udpeget, skal varetage kommunalbestyrelsens interesser i det kommunale fællesskab og er underlagt instruktionsbeføjelse.

Der gælder ingen begrænsninger med hensyn til, hvilke kommunale opgaver og hvilken kompetence kommunalbestyrelsen kan tillægge kommunale fællesskaber, medmindre andet følger af lovgivningen.

For så vidt angår opgaver vedrørende myndighedsudøvelse, dvs. i hvert fald den del af den kommunale forvaltning, der består i at regulere borgernes retsforhold - typisk i form af meddelelse af forbud, påbud og tilladelser - vil det dog normalt kræves, at der holdepunkter i lovgivningen for at antage, at opgaven kan overføres til et kommunalt fællesskab.”

Hjemmelskravet, der er opstillet i Indenrigs- og Sundhedsministeriets vejledning og i ministeriets praksis inden for affaldsområdet, jf. herom Bind III, Kapitel 3, synes at stemme dårligt med ordlyden af den kommunale styrelseslovs § 60, stk. 1, 1. pkt., der netop forudsætter, at der godkendes overførelser af “beføjelser”, samtidig med at de modtagende kommunale fællesskaber fortsat er undergivet kommunalbestyrelsernes beslutningskompetencer vedrørende anlægs- og driftsudgifter.

Hvis ikke der kan overføres myndighedsbeføjelser ved en § 60-godkendelse, synes § 60 ikke at have megen mening.

Den indenrigsministerielle praksis er udtryk for en meget kategorisk forståelse af begrebet myndighedsopgaver, hvilket stemmer dårligt med begrebets yderst begrænsede betydning og uklare indhold.¹⁷ Begrebet forstås bl.a. i den ovenfor angivne vejledning på den samme måde uanset om der ud fra væsentlighedskriteriet, der anvendes i dag ved vurdering af forvaltningsretlige relationer mellem myndigheder og borgere, er grundlag for et sådant krav. Dvs. at påbud og regulativfastsættelse vurderes på samme måde som gebyropkrævning og udarbejdelse af planer.

Hvis det - som forudsat i vejledningen - kræver klar hjemmel i miljøbeskyttelsesloven at overføre myndighedsbeføjelserne,

er hjemmelkravet lige så strengt som ved delegation af myndighedskompetencer til private på trods af, at de private ikke er en del af forvaltningen og dermed bl.a. ikke omfattet af forvaltningslovens, offentlighedslovens, den kommunale styrelseslovs og ombudsmandslovens regler, og
tilsynsmyndighedernes samtykke til overførelsen af myndighedskompetencer vil kun være udtryk for en temmelig enkel legalitetskontrol og ikke den hensigtsmæssighedskontrol, der ellers generelt tages udgangspunkt i ved forståelsen af den kommunale styrelseslovs § 60.¹⁸

Der kan i forhold til holdbarheden af den foreliggende praksis stilles en række spørgsmål, herunder bl.a.:

Er der hjemmel til i styrelseslovens § 60, jf. § 2, stk. 1 at begrænse kompetenceoverførsler, som foretages i medfør af bestemmelsen, til alene at vedrøre driftsmæssige kompetencer?
Medfører det forudsatte delegationsforbud ikke et ganske strengt legalitetskrav ved overførelse af opgaver til kommunale fællesskaber sammenlignet med legalitetskravet ved ekstern delegation til private?¹⁹
- Den selvstændige kompetence for det fælleskommunale selskab er fulgt af et krav om tilsynsgodkendelse, kommunalbestyrelsernes instruktionsbeføjelse, samt en mulighed for at kommunerne i vedtægterne deltaljeret fastlægger de rammer og betingelser, hvorunder den selvstændige kompetence udøves.
- Det er endvidere ikke nødvendigt inden for et § 60-forhold at gå til domstolene i tilfælde af misligholdelse eller anden ageren uden for de aftalte rammer, idet det er muligt for tilsynsmyndighederne på en kommunes anmodning, og såfremt tilsynsmyndigheden finder rimelig grund dertil, at ophæve fællesskabet.
- De erstatnings- og strafferetlige ansvarsregler, der er fastlagt i den komunale styrelseslov og særlovgivningen i forhold til kommunalpolitikere og kommunalbestyrelser, gælder fuldt ud og på samme måde over for de fælleskommunale selskaber.

Det er vores besvarelse at der næppe er noget grundlag for at opstille et generelt krav om, at der skal være holdepunkter i lovgivningen for at antage, at overførelse af myndighedsbeføjelser, som eksempelvis gebyrudmåling til fælleskommunale selskaber, kan ske. Det må bero på en vurdering af den relevante kompetences karakter ud fra væsentlighedskriteriet, om der bør stilles krav om lovhjemmel.

Mere afgørende ved en vurdering af, om kompetencer kan overføres til de fælleskommunale selskaber, er de konkurrencemæssige aspekter der indgår i kravet om adskillelse af funktionerne, som behandles nedenfor i Kapitel 5.

Fodnoter

1. Den gældende teori vedrørende delegation og hjemmelskrav er behandlet i Bind III, Kapitel 2.

2. De konsekvenser, denne form har i relation til udbudsspørgsmålet, behandles nedenfor i Kapitel 8, afsnit 8.4.

3. EF Tidende 2000 C 121, side 2.

4. R98 har ifølge vedtægternes § 4, stk. 4 en underskudsgaranti fra kommunerne.

5. De konsekvenser, som denne overførelsesform har i relation til udbudsspørgsmålet, er behandlet nedenfor i Kapitel 8, afsnit 8.7.1. Se i øvrigt Jens Garde, Carl-Aage Nørgaard og Karsten Revsbech, “Forvaltningsret - Sagsbehandling”, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, side 38f.

6. Jf. herom nedenfor i Kapitel 8, afsnit 8.7.2.

7. Poul Andersen, “Dansk Forvaltningsret”, Gyldendal, 1965, side 300ff.

8. De særlige regler for kommunale delegationer er behandlet i Bind II, Kapitel 2.

9. Steen Rønsholdt “Forvaltningsret - retssikkerhed, proces, sagsbehandling”, Thomson-GadJura, side 178f.

10. Bent Christensen “Forvaltningsret. Opgaver. Hjemmel. Organisation”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1997, side 298ff. og vedrørende kommunalbestyrelsens delegationsadgang side 304f.

11. Jens Garde, Carl Aage Nørgaard og Karsten Revsbech “Forvaltningsret - Sagsbehandling”, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, side 51.

12. Jens Garde, Carl Aage Nørgaard og Karsten Revsbech “Forvaltningsret - Sagsbehandling”, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, side 50.

13. Jf. Betænkning nr. 798/1977 om “Kommunalt nærdemokrati”.

14. Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. “Forvaltningsret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 139 og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen “Redegørelse til Folketingets Erhvervsudvalg om kommuners og amtskommuners deltagelse i erhvervsdrivende selskaber m.v. 2003”, januar 2004, side 48.

15. Poul Andersen ”Forvaltningsret”, Gyldendal, 1963, side 79f.

16. Frederik Gammelgaard, “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 168ff.

17. Se om begrebet ovenfor i afsnit 1.3. samt i Bind II, Kapitel 1 (afsnit 1.4.). og Bind II Kapitel 3 og Kapitel 4.

18. Preben Espersen “De kommunale beslutninger”, Juristforbundets Forlag, 1970, side 150ff., Preben Espersen “Beslutning og samtykke”, Juristforbundets Forlag, 1974, side 174ff., Emil le Maire og Niels Preisler “Kommunestyrelsesloven med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag,1999, side 206ff. og Birgitte Egelund Olsen i ”Det almindelige tilsyn” i Ellen Margrethe Basse (red.) “Miljøretten I”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, side 488f.

19. Ved en delegation kan kompetencen tilbagekaldes umiddelbart, mens en kompetenceoverførsel indebærer en selvstændig kompetence, der kan binde de deltagende kommuner.