Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 3
Habilitetskrav

3.1 Generelt om habilitetskravet
3.2 Myndighedshabilitet i EU-retten
3.3 Almindelig habilitet i forvaltningsretten
3.4 Speciel inhabilitet - forvaltningslovens § 3
   3.4.1 Deltagelse i virksomhedsbestyrelser
   3.4.2 Deltagelse i kommunale fællesskaber
   3.4.3 Deltagelse på grundlag af en § 68a-udpegning
   3.4.4 Konsekvensen af inhabilitet
3.5 Udbudsforretninger
3.6 Forsigtighed ved kompetenceoverførelse/delegationer forudsat

3.1 Generelt om habilitetskravet

Der skal ud fra habilitetskrav undgås en sammenblanding af privatøkonomiske interesser med de almene interesser, der efter miljøbeskyttelsesloven skal være bestemmende for kommunernes udøvelse af offentlige renovations- og myndighedsbeføjelser. De almindelige habilitetskrav er negativt formuleret som et forbud mod inhabilitet.

Det antages i teori og praksis, at de retsgrundsætninger, som vedrører habilitetskravet, også skal inddrages ved vurdering af visse typer af faktisk forvaltningsvirksomhed, når det kommunale beslutningssystem udøver sådanne funktioner. Derfor kan princippet også have betydning ved stillingtagen til den faktiske forvaltningsvirksomhed og visse driftsopgaver.

Habilitetskravet regulerer såvel det retssikkerhedsmæssige spørgsmål om evnen til at indehave og udøve myndighedsfunktioner på vegne af det offentlige som hensyn til markedsfunktionalitet. Kravet er primært begrundet i behovet for at sikre, at der generelt er tillid til den offentlige forvaltnings objektivitet. Der skal ud fra konkurrencemæssige og selskabsretlige loyalitetskrav sikres en adskillelse af interessevaretagelsen.

3.2 Myndighedshabilitet i EU-retten

EF-traktatens artikel 86 er til hinder for, at en offentlig virksomhed på én gang udøver kommerciel virksomhed og optræder som kompetent til at udøve myndighedsopgaver, hvis de pågældende regler/delegationer indebærer skønsmæssige beføjelser i forbindelse med myndighedsudøvelse. Der tales i den sammenhæng om fællesskabsretlige krav til myndighedshabilitet.¹ Artikel 86 er således til hinder for, at der overlades beføjelser til virksomheder, kommunale fællesskaber m.fl. med hensyn til regulering af deres egne og konkurrenternes produkter/ydelser. Derfor kan en kommune f.eks. ikke overlade til et kommunalt fællesskab, et kommunalt aktieselskab eller en fond at udøve skønsmæssige myndighedsbeføjelser samtidig med, at selskabet har en plads på et konkurrenceudsat marked.

Det kan derfor ud fra fælleskabsretlige krav til myndighedshabilitet problematiseres, hvis kommunale fællesskaber får tillagt kompetencer ved en § 60-godkendelse af deres vedtægter, som indebærer en skønsmæssig kompetence til i affaldsregulativerne at fastlægge krav til de modtageanlæg, som får anvist affald.² Det samme gælder naturligvis aktieselskaber og fonde.

Der stilles også af de danske konkurrencemyndigheder habilitetskrav til de organer, der får til opgave at forestå en kommunal eller landsdækkende indsamling af specialfraktioner, hvortil der er en benyttelsespligt. Konkurrencerådet fastslog således, at administrationsordningen for indsamling m.v. af blyakkumulatorer ikke måtte medføre, at medlemmer af ReturBat opnåede fordele i forhold til ikke-medlemmers situation.³

3.3 Almindelig habilitet i forvaltningsretten

De almindelige habilitetskrav kan formuleres som negative krav, der udelukker aktører og personer fra at varetage opgaver, hvis der generelt kan forventes at være en interessekonflikt mellem den pågældendes normale funktioner og de nye opgaver, hverv m.v., som skal udføres af (overføres til) den pågældende. Der kan også foreligge almindelig inhabilitet, der afskærer personer fra at udføre en nærmere funktion, fordi de pågældende må forventes at kunne komme i situationer, hvor der kan opstå interessekonflikter, som må betragtes som særligt uheldige inden for det relevante forvaltningsområde.

Den kommunale styrelseslovs § 29 har opstillet en generel regel vedrørende habilitetskrav for deltagelse i kommunale udvalg, som udelukker personer, der har en ledende stilling i kommunalforvaltningen, som inhabile. Det antages ud fra de gældende regler, at personer, der er leverandører af tjenesteydelser eller varer til kommunen, vil kunne være afskåret fra at være medlemmer af kommunens udvalg ud fra en almindelig retsgrundsætning om inhabilitet.⁴

3.4 Speciel inhabilitet - forvaltningslovens § 3

Habilitetskravet er formuleret i forvaltningslovens § 3, som en regel om speciel inhabilitet, der gælder for “den, der virker inden for den offentlige forvaltning”.⁵ Forvaltningslovens § 3 er en kodificering af princippet, der angiver nogle (ikke udtømmende) habilitetskrav, som skal respekteres af de virksomheder og myndigheder, der udfører opgaver, som kan beskrives som myndighedsudøvelse og visse andre offentligretlige beføjelser.

Inhabilitetsreglen i forvaltningslovens § 3 tjener det generelle formål at udgøre en garanti for en korrekt sagsbehandling. Den skal samtidig sikre den fornødne tillid til, at beslutninger er baseret på saglighed og uvildighed. Dvs. det er centralt gennem håndhævelse af kravet at skabe en generel tillid til den offentlige sektor. Det er derfor også vigtigt at erindre, at inhabilitetsaspekterne ikke kun vedrører den, som træffer en forvaltningsafgørelse, men også den som tilvejebringer beslutningsgrundlaget for en sådan afgørelse.

Det forvaltningsretlige habilitetskrav gælder ikke for beslutningstagere i de organer, der er uden for den offentlige forvaltning.

Forvaltningslovens § 3 gælder således ikke for beslutningsprocessen i aktieselskaber, fonde og lignende virksomheder. Derimod gælder habilitetskravene i § 3 i situationer, hvor opgaverne er overladt til kommunale fællesskaber, idet sådanne fællesskaber er en del af den offentlige forvaltning.

Habilitetskravet rettet imod personer indebærer, at der ikke hos de(n) ansvarlige kommune(r) og kommunale fællesskaber må være en personlig (egen)interesse i den konkrete sags udfald m.v. Der må heller ikke være andre forhold, som er egnede til at rejse tvivl om den pågældende forvaltningsmyndigheds fuldstændige upartiskhed. Reglen i forvaltningslovens § 3 indebærer, at hverken myndigheder som sådan, eller de personer, der er fungerer på myndighedernes vegne, må have egne interesser i udfaldet af de sager, de behandler. Det er uden betydning, om den, der udfører funktionen, er ansat eller valgt (f.eks. som kommunalbestyrelsesmedlem eller et medlem af en bestyrelse for et fælleskommunalt selskab).

3.4.1 Deltagelse i virksomhedsbestyrelser

Hvis et kommunalbestyrelsesmedlem indgår i bestyrelsen for et som aktieselskab eller anpartsselskab organiseret selskab - uafhængigt af om det er privat eller offentligt ejet - vil habilitetsreglen i forvaltningslovens § 3 finde anvendelse i forhold til dette medlem, når medlemmet optræder i kommunalbestyrelsessammenhænge.

Et medlem af en bestyrelse for et affaldsaktieselskab, som drives på sædvanlige erhvervsmæssige betingelser, kan derfor ikke samtidigt være med til at behandle sager vedrørende den relevante virksomhed i de kommunale udvalg eller i kommunalbestyrelsen. Denne habilitetsvurdering er begrundet i, at bestyrelsen for sådanne selskaber efter de selskabsretlige grundsætninger udelukkende skal varetage selskabets interesser.

3.4.2 Deltagelse i kommunale fællesskaber

Der er tale om en generel accept af, at et kommunalbestyrelsesmedlem, der er udpeget af kommunalbestyrelsen for et kommunalt affaldsfællesskab godkendt efter den kommunale styrelseslovs § 60, som udgangspunkt ikke vil være inhabil ved behandling i kommunalbestyrelsen af sager vedrørende det kommunale fællesskabs forhold.

I relation til inhabilitetsvurdering tages udgangspunkt i, at medlemmer af de kommunale fællesskabers styrende organer er udpeget som repræsentanter for kommunalbestyrelsen med henblik på at varetage deres interesser i det pågældende kommunale fællesskab, og at de i denne egenskab er underlagt kommunalbestyrelsens instruktionsbeføjelse.

Det forhold, at den kommune, som et medlem af bestyrelsen for et kommunalt fællesskab er indvalgt af, har interesse i udfaldet af en sag, kan ikke i sig selv antages at gøre det pågældende kommunalbestyrelsesmedlem inhabilt i det kommunale fællesskab.⁶ Tilsvarende vil et kommunalbestyrelsesmedlem, der tillige er medlem af bestyrelsen i et kommunalt fællesskab, som udgangspunkt ikke være inhabil ved kommunalbestyrelsens behandling af sager af særlig interesse for det kommunale fællesskab.⁷

3.4.3 Deltagelse på grundlag af en § 68a-udpegning

Der foreligger endvidere ikke inhabilitet i situationer, hvor kommunalbestyrelsesmedlemmer deltager i fonde og affaldsaktieselskaber, hvis de pågældende er særligt udpegede af kommunalbestyrelsen efter den kommunale styrelseslovs § 68a til at varetage de kommunale interesser i den pågældende fond, det pågældende aktieselskab m.v. Der er ikke ved en sådan interesserepræsentation tale om en konflikt mellem saglige og uvedkommende hensyn. Den særlige udpegningsret for andre end et aktieselskabs generalforsamling følger af aktieselskabslovens § 49, stk. 2, 2. pkt.

3.4.4 Konsekvensen af inhabilitet

Foreligger der inhabilitet hos en person eller hos en myndighed, må den pågældende ikke træffe afgørelse, deltage i forberedelsen af afgørelsen eller i øvrigt medvirke ved behandlingen af den pågældende sag, se forvaltningslovens § 3, stk. 3. Er der tale om et kollegialt sammensat organ - f.eks. en kommunalbestyrelse eller en bestyrelse for et fælleskommunalt selskab - skal det medlem, der er inhabil, normalt forlade lokalet under organets forhandling af og afstemning om den pågældende sag.⁸

3.5 Udbudsforretninger

Som der redegøres for i Bind I, Kapitel 8 tages der ikke i denne rapport udgangspunkt i det udbudsdirektiv, idet det stadig gældende tjenesteydelsesdirektiv fortsat er det mest relevante.⁹ Der følger nogle habilitetskrav af tjenesteydelsesdirektivets artikel 3, stk. 2. Der skal efter reglen undgås situationer, hvor tilbudsgivere favoriseres på grund af den indsigt, som de har opnået i kraft af andre opgaver udført for kommuner. Dette krav kan indebære begrænsninger i forhold til de aktører, der kan betragtes som kvalificeret (habil) til at byde på en opgave.¹⁰

Der er grund til at være opmærksom på, at kommunerne ikke ved udbudsforretninger kan undlade at tage højde for konsekvenserne af deres egeninteresse i de kommunale affalds- og transportørvirksomheder, der deltager i konkurrence i betragtning. En sådan dobbeltrolle kan begrunde inhabilitet hos personer, der er deltagere både i bestyrelsen for et kommunalt ejet selskab og kommunalbestyrelsen.

Med den norske Højesterets dom af 22. september 1998, trykt i RT 1998, side 1398, blev habilitetsspørgsmålet inddraget i relation til to kommuners udbud af koncession på en færgefart.¹¹ Som bestyrelsesmedlemmer i det kommunalt ejede aktieselskab skulle de fire kommunalbestyrelsesmedlemmer varetage selskabets økonomiske interesser, hvorfor der forelå inhabilitet.¹²

Højesteret lagde vægt på, at habilitetskravet måtte styrkes, idet sagen ikke kun drejede sig om, hvorvidt den kommunalt finansierede virksomhed kunne risikere ikke at få forlænget en tildelt koncession. Der var også tale om en situation, hvor udbudet havde betydning for selskabets monopolstatus i området. Der henvises i dommen bl.a. til de forarbejder, som Justitsministeriet havde udarbejdet til den norske forvaltningslovs § 6 om inhabilitetsgrunde.¹³

Dommen er interessant også i relation til den danske affaldssektors organisering, idet den norske forvaltningslovs § 6 i vid udstrækning svarer til den danske forvaltningslovs § 3.

3.6 Forsigtighed ved kompetenceoverførelse/delegationer forudsat

De nævnte inhabilitetsregler og -principper begrunder, at der må udvises forsigtighed, når kompetencer overfører til andre. Er der risiko for speciel inhabilitet i mange situationer, må modtageren generelt betragtes som almindelig inhabil.

De aktører, der overvejes tildelt offentligretlige affaldskompetencer inden for affaldsområdet, kan være placeret i en position på markedet, der generelt gør dem uegnede som varetagere af de relevante opgaver. Hvis der er en risiko for, at deres opgaveudførelse svækker den generelle tillid til den kommunale affaldsforvaltning, bør der ikke foretages en kompetenceoverførelse til dem.

Det må endvidere indgå i overvejelserne om den modtagende aktørs egnethed til at træffe afgørelser m.v., om den selv er begrænset af inhabilitetsreglerne efter forvaltningslovens § 3, eller om aktøren - som eksempelvis aktieselskaber og fonde - falder uden for forvaltningslovens § 3's anvendelsesområde. Er modtageren af en kompetence ikke en del af den offentlige forvaltning og heller ikke på andet grundlag omfattet af § 3's anvendelsesområde, reduceres den generelle beskyttelse mod inhabilitet ved overførelsen.

Fodnoter

1. Se Niels Fenger “Introduktion til Fællesskabsrettens påvirkning af dansk forvaltningsret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1998, side 42.

2. Se herom Birgitte Egelund Olsen” Hvile i sig selv princippet. En miljø- og konkurrenceretlig analyse af affalds- og elforsyningsområdet”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, side 166.

3. Se herom Ellen Margrethe Basse “Affaldslovgivningen - et samspil mellem miljø- og konkurrenceret”, GadJura, 1995, side 367ff., side 382f. og side 386 med omtale af Konkurrencerådets notat af 9. juni 1995, j.nr. 2:20-446, Fib.

4. Se bl.a. UfR 1981, side 637H og omtalen heraf i Ellen Margrethe Basse (red.) “Miljøretten I”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, side 413 med henvisninger til litteraturen.

5. John Vogter “Forvaltningsloven med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, side161ff.

6. Indenrigsministeriets brev af 18. januar 1996 til et kommunalt fællesskab - 4. k.kt. 1993/122/333-4. Jf. endvidere Vejledning fra Justitsministeriet om forvaltningsloven, 1986, side 13 og Preben Espersen, “Beslutning og samtykke. Studier over approbationsinstituttet i den kommunale styrelseslovgivning”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1974, side 198. Spørgsmålet behandles også i FOB 1975.545 om habilitet, hvor to byrådsmedlemmer, der samtidig er formænd for to almennyttige boligselskaber, deltager i en debat i byrådet om opførelse af almennyttigt boligbyggeri.

7. Ifølge forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 3 er den, der virker inden for den offentlige forvaltning, inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis vedkommende deltager i ledelsen af et selskab mv., der har en særlig interesse i sagens udfald. Bestemmelsen vedrører ikke deltagelse i ledelsen af eller tilknytning til selskaber mv., der fuldt ud ejes af stat eller kommune, jf. Vejledning fra Justitsministeriet om forvaltningsloven, 1986, side 12 samt John Vogter “Forvaltningsloven med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1992, side 87ff.

8. John Vogter “Forvaltningsloven med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, side 192f.

9. Europa-Parlamentet og Rådet direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

10. Spørgsmålet var relevant i sagen, der blev afgjort af Klagenævnet for Udbud den 13. juni 1996, j.nr. 2:714-40/96-23.236 vedrørende Roskilde Kommunes diskvalificering af COWI.

11. Sagen vedrørte en i 1990 etableret en kommunalt finansieret færgerute, der blev varetaget af et aktieselskab (MRF). Selskabet var ejet 100% af de to kommuner, der udbød koncessionen, der også dækkede underskuddet på driften. Der indkom i alt 7 tilbud. De to ejerkommuner besluttede at tildele koncessionen til det af dem ejede selskab. Beslutningen blev underkendt i første instans på grund af varetagelsen af kommunernes økonomiske interesser m.v. Inhabilitetsaspektet - begrundet i at fire kommunalbestyrelsesmedlemmer samtidig var bestyrelsesmedlemmer i det kommunalt ejede selskab - blev ikke rejst i første instans. Det blev først gjort gældende for Højesteret.

12. De konkrete oplysninger vedrørende omsætningens størrelse begrundede, at alle fire medlemmer blev betragtet som inhabile.

13. Ot.prp.nr. 27 (1968-69), side 37.

Kapitel 3 Habilitetskrav