Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I - Kapitel 5

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 5
Adskillelse af funktioner

5.1 Konkurrence og afgrænsning af det relevante marked
5.2 Affald som miljøproblem, sekundær råstof og vare
5.3 Offentligt tildelte monopoler
5.4 Forudsætning om adskillelse i EU-retten
   5.4.1 Adskillelse af kommercielle funktioner og myndighedsfunktioner
   5.4.2 Affaldsydelser som forsyningspligtydelser
   5.4.3 Konkurrenceudsætning

5.1 Konkurrence og afgrænsning af det relevante marked

De konkurrenceudsatte ydelser må afgrænses til driftsfunktionerne, idet myndighedsudøvelse efter sin natur ikke er en del af markedet.

Konkurrenceudsætningens omfang i den danske affaldssektor er i løbet af det seneste årti øget væsentligt. Det fremgår bl.a. af de affaldsplaner, hvori kommunerne redegør for de valg, der er foretaget ved tilrettelæggelsen af affaldsopgaver. Der er områder, der endnu er konkurrenceudsatte efter de gældende regler og den gældende administrative praksis. Alle de områder, hvor der er benyttelsespligt er holdt uden for det almindelige marked. Deponering er i udgangspunktet - bl.a. på grund af miljøbeskyttelsesloven § 50, stk. 1 - fortsat at være en del af det offentlige monopol. Forbrænding er ligeledes, bl.a. som konsekvens af det offentlige monopol, der er etableret ved indsamlingsordningerne, fortsat primært en opgave, der foretages “in house” i det kommunale system.

En vurdering af en virksomheds dominerende stilling forudsætter, at der foretages en afgrænsning af det relevante marked - herunder om et marked udgør en væsentlig del af fællesmarkedet. Der sondres i dansk ret ved vurderingen af markedssituationen, som det også er tilfældet efter EF-traktatens artikel 82,¹ mellem det relevante geografiske marked og det relevante produktmarked.² Afgrænsningen af det relevante produktmarked³ er ofte problematisk, hvilket afspejles i EF-domstolens praksis. Det må afgøres, til hvilket produktmarked et givet genanvendeligt affaldsprodukt hører. Der tages i den sammenhæng som udgangspunkt stilling til, om det ene (affalds)produkt kan substituere det andet - eller om der kan siges at være tale om noget, der er tilstrækkelig adskilt fra markedet for andre produkter. Udtrykket “en væsentlig del” af det geografiske marked, som relaterer sig til andelen af fællesmarkedet, betinger, at misbruget af en dominerende stilling skal være egnet til at påvirke handelen mellem medlemsstaterne.⁴ Også et lokalt eller regionalt marked kan udgøre et relevant marked. I Genova-sagen blev en enkelt havn anset for at udgøre et relevant geografisk marked, bl.a. på baggrund af omfanget af handelen i havnen og dens betydning i forhold til medlemsstatens samlede import og eksport ad søvejen.⁵ Kommunernes opgavevaretagelse på et geografisk afgrænset område, der bestemmes af kommunens stedlige affaldskompetence, vil således konkret kunne opfylde samhandelskriteriet i EF-traktatens konkurrenceregler, dvs. “at samhandlen mellem medlemsstater kan påvirkes ved den pågældende adfærd”.⁶

På affaldsområdet kan der som udgangspunkt - på grund af subsitutionsmulighederne mellem de forskellige behandlingsformer - ikke sondres mellem forskellige markeder for deponering, forbrænding henholdsvis genanvendelse af affald m.v. Der kan som udgangspunkt heller ikke sondres mellem forskellige markeder, hvor markederne er bestemt af forskellige affaldstyper. En undtagelse herfra gælder formentligt i relation til de affaldskategorier, der som eksempelvis elektronikskrot er omfattet af et producentansvar.

Såvel i dansk ret som i EU-retten opstilles der krav om en adskillelse af offentligt finansierede aktiviteter og konkurrenceudsatte aktiviteter. I kommunalretten er der - i den kommunale styrelseslov og de udfyldende bekendtgørelser om lån og garantistillelse samt i den uskrevne retsgrundsætning om kommunalfuldmagten - opstillet grænser for kommunernes sammenblanding af offentligt finansierede opgaver og konkurrenceudsatte ydelser. Tilsvarende krav om adskillelse kommer til udtryk i de kommunale erhvervslove. Nedenfor i afsnit 5.4. omtales EU's regler om adskillelse.

5.2 Affald som miljøproblem, sekundær råstof og vare

Med affald menes typisk kasserede og overflødige genstande. Affald der deponeres, forbrændes, gendannes og transporteres indebærer typisk forskellige typer af miljømæssige problemer. En del affald kan forbrændes - noget med miljømæssige negative konsekvenser, andet uden væsentlige negative konsekvenser. De miljøproblemer, der er tale om, afhænger af det enkelte affaldsprodukt.

Udgangspunktet er en minimering af miljøproblemerne gennem respekt for affaldshierarkiet. Forebyggelse af affaldsproduktion har højeste prioritet, dernæst prioriteres genanvendelse/genvinding og den laveste prioritet har bortskaffelse af affaldet. Der prioriteres mellem forskellige former for nyttiggørelse med genvinding som det foretrukne, mens anvendelse af affald som brændsel har laveste prioritet. Nyttiggørelse af affald til forbrænding - herunder anvendelse af biobrændsler - kan være en del af de vedvarende energikilder. Deponering, dumpning og forbrænding af farlige og giftige affaldsstoffer på havet prioriteres lige så lavt, som deponering på land.⁷

Affaldshierarkiet skal anvendes med den fornødne fleksibilitet, idet miljømæssige vurderinger og andre tungtvejende samfundsmæssige forhold kan begrunde, at deponering i konkrete situationer kan være mindre problematisk end nyttiggørelse ved forbrænding.

Affald er også udtryk for ressourcespild. Det er en målsætning i miljøpolitikken at reducere mængden af det, som definitivt må karakteriseres som affald. Genanvendelse, genindvinding og energiudnyttelse af affaldet som sekundær råstof er et centralt mål og tiltider direkte formuleret som retlige krav. Det er en vigtig konsekvens af affaldets karakter som en sekundær ressource, at affald, der nyttiggøres, må betragtes som en vare. Derfor indgår forbudet mod kvantitative import- og eksportrestriktioner i EF-traktatens artikler 28-29 også som en del af de retlige rammer for den kommunale affaldsregulering, -administration m.v. I Fællesskabets affaldsstrategi er der opstillet en målsætning om, at samhandel med genanvendeligt affald skal fremmes til gavn for en konkurrencedygtig europæisk genanvendelsesindustri. Industriens konkurrencebetingelser skal bl.a. have sit grundlag i den bedst tilgængelige teknologi (BAT) og en priskalkulation, der inkluderer generelle miljøomkostninger (forurener-betaler princippet). Ansvarsperspektivet skal være bredere end det traditionelle retlige ansvar, idet producenterne af eksempelvis elektronik skal påtage sig deres miljømæssige ansvar i samarbejde med myndighederne - bl.a. i kraft af priskalkulation og tilbagetagningsordning. Vare- og markedsperspektivet er med andre ord centralt inden for affaldsområdet

5.3 Offentligt tildelte monopoler

Monopoler er karakteriseret ved, at der på et nærmere afgrænset marked kun er én udbyder af en bestemt ydelse.⁸ Der kan kun være tale om en monopolsituation, hvis der er adgangsmæssige barrierer til det pågældende marked. Barriererne kan bl.a. være af teknisk karakter eller følge af lovgivningen. Den samfundsmæssige tilgang til monopolproblemet afhænger af, hvilke adgangsmæssige barrierer, der er tilknyttet problemet.⁹

En indsamlingsordning medfører efter miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 4 som udgangspunkt både en benyttelsespligt for affaldsproducenterne i forhold til den kommunale indsamlingsordning og et forbud mod privat konkurrence. Indsamlingsordningens retlige position sikrer dermed en monopollignende stilling for kommunen.¹⁰ Denne monopollignende stilling er dog, efter kritiske udtalelser fra Konkurrencerådet, lovgivningsmæssigt blevet begrænset ved miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 5, således at den ikke længere er absolut.¹¹

Den monopollignende situation kan overføres til andre. En kompetencetildeling/overførelse inden for affaldsområdet vil typisk være begrænset til et bestemt geografisk område, bestemte aktiviteter og et særligt tidsrum.

Det beror på reglerne, om der forudsættes offentligt ejerskab, og om der forudsættes eneretstildelinger til de virksomheder, der tillægges de offentligretlige funktioner. Der vil almindeligvis være tale om at overføre kompetencerne til en virksomhed, hvor det offentlige er ejer eller medejer, og hvor opgaven overdrages ved en kontrakt, koncession eller kompetenceoverførelse/delegation med visse begrænsninger af samfundsmæssig karakter for, hvordan kompetencen kan udøves.¹²

5.4 Forudsætning om adskillelse i EU-retten

Medlemsstaterne har gennem legislative eller administrative tiltag mulighed for at øve indflydelse på konkurrenceforholdene såvel nationalt som på fællesskabsplan. Det er som udgangspunkt op til medlemsstaterne selv at organisere økonomiske aktiviteter inden for deres eget område. Medlemsstaterne har en traktatfæstet frihed til, ifølge EF-traktatens artikel 295 at fastsætte de ejendomsretlige ordninger inden for landets grænser, herunder om medlemsstaten ønsker virksomheder drevet og ejet af stat eller kommuner.¹³ Det er således medlemsstaterne selv, der afgør, om – og i hvilket omfang – kommuner kan varetage forsyningsopgaver, eller om private virksomheder, eventuelt i samspil med kommunerne, kan varetage de pågældende opgaver.

Da EF-traktaten imidlertid baserer sig på, at konkurrencen ikke må fordrejes inden for det indre marked, må det kræves, at virksomhederne er i stand til at konkurrere på lige vilkår. Det indebærer, at både private virksomheder og offentlige virksomheder, som varetager kommercielle opgaver, skal respektere de fællesskabsretlige konkurrenceregler - herunder krav om adskillelse af visse funktioner - uden hensyn til, om de er privatejede eller offentligt ejede, og hvad enten de har fået tildelt særlige rettigheder eller på anden måde indtager en monopolstilling. For de offentlige virksomheders vedkommende følger dette af EF-traktatens artikel 81 og 82, jf. artikel 86 og under hensyntagen til de forpligtelser, der følger af traktatens artikel 10.¹⁴

Der stilles i EU-retten krav om en klar adskillelse af kommercielle opgaver og myndighedsfunktioner med udgangspunkt i EF-traktatens artikel 86 om offentlige og monopollignende virksomhed og artikel 87 om forbudet mod statsstøtte f.eks. i form af krydssubsidiering af offentligt finansierede aktiviteter til kommercielle aktiviteter. Kravet om adskillelse er ikke absolut. Det skal indgå i vurderingen, at der efter traktatens artikel 86, stk. 2 og EF-domstolens praksis i medfør heraf samt Kommissionens grønbog om forsyningspligtydelser, må antages at foreligge en vis accept af offentligt tildelte monopoler.

5.4.1 Adskillelse af kommercielle funktioner og myndighedsfunktioner

I EU stilles krav om en klar sondring i organisatorisk forstand mellem kommerciel virksomhed og myndighedsopgaver Kravet om en klar adskillelse af kommercielle funktioner og myndighedsfunktioner udspringer af EF-domstolens praksis i relation til EF-traktatens artikel 82 og artikel 86.

I EF-domstolens afgørelse af 13. december 1991 i den såkaldte “belgiske telesag” behandles en ordning, hvorefter et offentligt organ tillægges beføjelser til at godkende telefoner, som det ikke selv har leveret, samtidig med at organet indehaver en eneret på at oprette og drive det offentlige telefonnet, herunder har adgang til at drive handel med telefoner.¹⁵ I relation til det offentlige organs varetagelse af både kommercielle interesser og myndighedsopgaver udtaler EF-domstolen:

“...Traktatens artikel 3, litra f, samt artikel 90 og 86¹⁶ er til hinder for, at en medlemsstat tillægger et selskab, som driver det offentlige telekommunikationsnet, beføjelser til at fastsætte forskrifter for telefonapparater og til at kontrollere, at de erhvervsdrivende overholder forskrifterne, når selskabet selv er i konkurrence med de pågældende erhvervsdrivende på markedet for telefonapparater.”

En kommune, der overdrager varetagelsen af affaldsopgaver (driftsopgaver) til et kommunalt selskab eller et fælleskommunalt foretagende, som udføres på et konkurrenceudsat marked, kan ikke overlade den samme affaldsvirksomhed en kompetence til at regulere markedet ud fra skønsmæssige beføjelser (eks. udarbejdelse af affaldsregulativer, fastlæggelse af de generelle affaldsgebyrer og meddelelse af dispensationer, forbud og påbud m.v.), idet en sådan kompetenceoverførelse/-delegation vil kunne give den bemyndigede affaldsvirksomhed mulighed for, gennem udnyttelsen af reguleringskompetencen, at fremme sine egne kommercielle mål.

5.4.2 Affaldsydelser som forsyningspligtydelser

Kommissionen har flere gange understreget, bl.a. i meddelelsen fra 1996 om forsyningspligtydelser i Europa¹⁷ suppleret af meddelelsen fra 2001 og grønbogen fra 2003 om samme emne,¹⁸ at den lægger meget vægt på at sikre adgangen for borgerne til forsyningspligtydelser. Det anføres bl.a. i grønbogen, at “Forsyningspligtydelser er et centralt element i den europæiske samfundsmodel” og en del af de værdier, som er fælles for alle europæiske samfund. Begrebet forsyningspligtydelser omfatter forsyningsydelser, der eventuelt ydes på et forretningsmæssigt grundlag, og som tjener et almennyttigt formål, og som derfor må opfylde bestemte offentlige forpligtelser. Det er efter EF-domstolens praksis i en vis udstrækning overladt til de enkelte medlemslande at udfylde rammerne ved at vægte hensynet til forsyningssikkerhed, hensynet til forbrugerbeskyttelse (i form af krav om tilgængelighed og ikke-diskrimination) og hensynet til miljøet.¹⁹ Ved Amsterdam-traktaten fik forsyningspligtydelser karakter af et traktatfæstet princip, da man i EF-traktatens artikel 16 anerkender forsyningspligtydelsernes centrale plads blandt den europæiske samfundsmodels grundlæggende værdier, hvilket der skal tages hensyn til, når EU går ind og udarbejder foranstaltninger og politikker. Forsyningspligtydelser omfatter “tjenesteydelser af almen økonomisk interesse”²⁰ og andre ydelser, som må klassificeres som værende af almen interesse og underlagt bestemte offentlige tjenesteforpligtelser. Affald henhører under de sidstnævnte ydelser.²¹ Affaldshåndtering må således anses for at være en forsyningspligtydelse, hvor leverandørerne af ydelserne er underlagt traktatens konkurrencebestemmelser med de modifikationer, som kan begrundes i nærhedsprincippet og princippet om tilstrækkeligegenkapacitet. Det fremhæves endvidere i grønbogen om forsyningspligtydelser, at bortskaffelse af affald skal ske i overensstemmelse med nærhedsprincippet, hvorefter affald skal bortskaffes så tæt som muligt på det sted, hvor det er produceret.

Med det formål at skabe en større retssikkerhed i forbindelse med de lovgivningsmæssige rammer, har man udstukket en række fælles elementer/principper for forsyningspligtydelserne. Det drejer sig bl.a. om krav om forsyningspligt, kvalitet, kontinuitet, lige adgang, samfundshensyn, gennemsigtighed, miljøbeskyttelse og prisoverkommelighed.

5.4.3 Konkurrenceudsætning

Spørgsmålet om konkurrenceudsætning af den kommunale virksomhed på affaldsområdet kan være rettet mod den interne virksomhed og det effektiviseringspotentiale, der kan realiseres her - henholdsvis den eksterne virksomhed.

Det vil særligt være to former for internt rettet konkurrenceudsætning, der er relevant. Det er benchmarking henholdsvis anden form for incitamentsregulering samt ændringer i den organisatoriske struktur. Kun de organisatoriske strukturer behandles i denne sammenhæng. Der fokuseres bl.a. på at sikre en adskillelse af myndighedsudøvende funktioner henholdsvis driftsfunktioner.

I relation til den eksterne konkurrenceudsætning er betingelserne for udbud, udlicitering og udfordringsretten relevant. Det behandles nedenfor i Kapitel 8.

Fodnoter

1. Efter artikel 82, stk. 1 er én eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.

2. Se Jens Fejø “EU-konkurrenceret. Almindelig del” Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 109 ff. Se endvidere Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, EFT 1997 nr. C 372 af 9. december, samt Konkurrencestyrelsen, 1998, side 50ff.

3. Se Jens Fejø “EU-konkurrenceret. Almindelig del” Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 122 ff.

4. Der er formentlig og tale om andre sammenligningsgrundlag, se Jens Fejø “EU-konkurrenceret” Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 142.

5. Jf. Genova-sagen, sag C-179/90, domssaml. 1991 I, side 5889.

6. Jens Fejø “EU-konkurrenceret. Almindelige del”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 143.

7. Se KOM(96)399 endelig udgave og Rådets resolution af 24. februar 1997 om en EF-strategi for affaldshåndtering.

8. Bind II, Kapitel 5.

9. Dette emne behandles i det parallelle affaldsprojekt, som Claus Kastberg er hovedansvarlig for.

10. Karsten Revsbech “Lærebog i miljøret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, side 192ff., antager, at en kommune ud fra almindelige forvaltningsretlige principper kan være forpligtet til efter miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 4, at bemyndige en virksomhed til at udføre affaldsindsamling, hvis hverken miljømæssige eller økonomiske hensyn taler imod. Denne antagelse – der ligger langt fra praksis på området – må formodes at bygge på forarbejderne til bestemmelsen, hvorefter formålet “er alene at sikre en koordineret indsamling af affald og et rimeligt stabilt grundlag for eksisterende private eller offentlige indsamlingsordninger...”, jf. FT 1990-91, tillæg A, spalte 1479ff.

11. Konkurrencerådets henvendelse efter den tidligere konkurrencelovs § 15 af 14. januar 1993 til miljøministeren og kommunerne om regulering af affaldsbortskaffelsen, Dokumentation 1993/1, side 67f.

12. Om koncession se bl.a. Sune Troels Poulsen, “EØS-aftalen og offentligt tildelte koncessioner”, Nordisk Administrativt Tidsskrift, nr. 4/1993, side 477 og Bent Christensen, “Forvaltningsret. Opgaver, Hjemmel, Organisation”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1997, side 90. I delrapporten fra Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg, 1997, side 149, gengives den danske regerings definition af begrebet koncession i relation til udførelse af offentlige tjenesteydelser. Regeringen har afgivet definitionen i forbindelse med en besvarelse vedrørende EF-domstolens afgørelse i Arnhem-sagen (sag C-360/96), ved skrivelse af 29. oktober 1997 til EF-domstolen.

13. Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen “EU-ret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 421.

14. Jens Fejø “EU-konkurrenceret. Almindelig del”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 169f.

15. Se Régie des Télégraphes et des Téléphones, sag C-18/88.

16. I dag artikel 86 og 82.

17. KOM (96) 443 endelig udgave af 11. september 1996.

18. Grønbog om forsyningspligtydelser, dateret 21. maj 2003, KOM(2003) 270 endelig.

19. Se Ulf Hammer “Tilretteleggning av kraftmarkedet. En studie i reguleringen av nettets koordinerende funktsjon”, Oslo 1999, side 316ff bla. med henvisningtil EF-domstolens præmisser i sag C-159/94 Frankrig mod Kommissionen.

20. Udtrykket “tjenesteydelser af almen økonomisk interesse” anvendes i EF-traktatens artikel 16 og artikel 86, stk. 2. Sidstnævnte bestemmelser anerkender direkte medlemsstaternes ret til at pålægge økonomiske operatører specifikke offentlige tjenesteforpligtelser.

21. KOM (2003)270 endelig, side 10f.

Kapitel 5 Adskillelse af funktioner