| Forside | | Indhold | | Forrige | | Næste |

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 7
Overførelse af affaldsopgaver

7.1 Kommunernes overførelse af opgaver til andre
   7.1.1 Affaldsplaner og -regulativer
   7.1.2 Særligt om erhvervsaffaldskonsulentordningerne
7.2 Overførelse til kommunale fællesskaber
   7.2.1 Modtageren af kompetencen
   7.2.2 En vurdering af kompetenceoverførelsesadgangen
7.3 Aftaler mellem kommuner om fælles udførelse
7.4 Overførelse ved koncession til en fond
   7.4.1 Koncessionens retlige karakter
   7.4.2 Hvilke kompetencer kan overføres?
   7.4.3 Overførelse ved koncession efter reglerne fastlagt i EU
   7.4.4 Hvem kan tildeles koncession?
   7.4.5 Miljøbeskyttelsesloven som grundlag for koncession
7.5 Overførelse til aktieselskaber
   7.5.1 De 100% kommunalt ejede aktielselskaber
   7.5.2 Overførelse af regulativkompetence m.v.

7.1 Kommunernes overførelse af opgaver til andre

Der er i forbindelse afdækningen af de retlige aspekter, der er knyttet til overførelse af kompetencer, gennemført en empirisk undersøgelse, hvori der er indgået et repræsentativt udsnit af kommuner.¹

7.1.1 Affaldsplaner og -regulativer

Udarbejdelsen af affaldsplanerne ligger i vid udstrækning hos de kommunale fællesskaber, som kommunerne deltager i, medens godkendelsen foretages af kommunalbestyrelserne. Det fremgår af databasen, at 66% af de kommunale fællesskaber udarbejder udkast til affaldsplaner.

Det fremgår af databasen, at 39% af kommunerne selv udarbejder deres erhvervsaffaldsregulativer. 54% af selskaberne deltager i udarbejdelse af erhvervsaffaldsregulativer, nogle i samarbejde med kommunerne, nogle uafhængigt af kommunerne.

Gennemgangen af de kommunale fællesskabers vedtægter, affaldsplaner m.v. viser, at der er tale om en meget uensartet praksis i relation til sagsbehandlingskompetencer, og at der i relation til nogle fællesskabers varetagelse af sådanne funktioner forudsættes at være tale om “driftsopgaver”. Det fremgår af databasen, at næsten halvdelen af kommunerne varetager deres sagsbehandling og sagsforberedelse i samarbejde med en anden kommune eller i regi af et kommunale fællesskab. Tilsyns- og indberetningsfunktionen varetages som hovedregel af kommunerne selv - det vil sige af den almindelige kommunalforvaltning. Af de inddragne kommuner oplyser 8%, at de helt har overladt tilsyns- og indberetningsfunktionerne til andre, medens 14% udfører funktionerne i samarbejde med en anden kommune eller et kommunale fællesskab.

Tendensen i forhold til gebyrer er, at kommunerne godkender og opkræver gebyrerne, medens selve fastsættelsen af størrelsen i praksis foretages i selskaberne. Det fremgår af databasen, at selskaberne i meget høj grad er involveret i gebyrudmålingen, idet ca. 80% af selskaberne udarbejder udkast til gebyrudmåling. Ca. 38% af selskaberne godkender selv gebyrudmålingen. Kun 16% af selskaberne deltager i gebyropkrævningen. Det forekommer, at interessentskabet fungerer som dem, der har kompetence til at delegere opkrævningskompetencen til de involverede kommuner, samtidigt med, at det forudsættes, at det overordnede ansvar er hos interessentskabet.

Med baggrund i databasen kan det konstateres, at 50% af kommunerne selv varetager visse driftsopgaver forbundet med affaldshåndtering - det kan omfatte alle opgaverne eller det kan være begrænset til eksempelvis driften af en genbrugsplads med containere. I den udstrækning driften er overladt til kommunale fællesskaber, udføres udbudsforretningerne af det fællesskab, der har modtaget kompetencen.

Langt størstedelen af kommunerne har etableret en indsamlingsordning for erhvervsaffald. Af de behandlede kommuner havde 87% etableret en indsamlingsordning for erhvervsaffald.

I en række tilfælde er det overladt til kommunernes affaldsfællesskaber at være dem, der forestår driften af en indsamlingsordning. Af de behandlede selskaber, har 85% fået overført kompetencen til at etablere indsamlingsordninger for erhvervsaffald.

7.1.2 Særligt om erhvervsaffaldskonsulentordningerne

Det er meget almindeligt i kommunerne at anvende erhvervsaffaldskonsulenter, der besøger virksomhederne og vejleder dem vedrørende deres håndtering af affaldet. Det fremgår af de kommunale affaldsplaner.²

De større kommuner ansætter selv konsulenterne, medens de øvrige kommuner lader konsulenterne være ansatte i de kommunale fællesskaber. Kommuner og kommunale fællesskaber, der har ansat flere affaldskonsulenter, har typisk fundet det hensigtsmæssigt at fordele opgaverne vedrørende de affaldsproducerende virksomheder mellem konsulenterne ud fra forskellige kriterier (branche, geografi eller affaldets karakter). Enkelte modtagestationer for farligt affald (f.eks. Affaldsselskabet Vendsyssel Vest) har egne konsulenter, som rådgiver om håndtering af farligt affald og dermed supplerer den almindelige erhvervsaffaldskonsulent i kommunerne og affaldsselskaberne.

I visse kommuner er betalingen af erhvervsaffaldskonsulenten en del af det generelle affaldsgebyr, mens andre kommuner gør prisen mere synlig ved at opkræve et særskilt gebyr afhængig af virksomhedens størrelse.³

Erhvervsaffaldskonsulentordningen kan være koblet sammen med såvel tilsynsfunktioner som med information om de ydelser, kommunerne tilbyder. Det fremgår af det materiale, vi har gennemgået, at der er et meget tæt samarbejde mellem dem, der udøver tilsynsmyndighed og erhvervsaffaldskonsulenterne. Fra en af kommunernes affaldsplan kan citeres følgende beskrivelse:

“Både (affaldsselskabet) og (miljøcenteret) yder rådgivning til virksomheder, og der har været tale om en delvis koordineret indsats. Ved tilsyn på den enkelte virksomhed gives der råd og vejledning om affaldsminimering, hvor det er aktuelt. Ofte har virksomheden selv en god forståelse for sortering af affaldet, idet affaldstransportørerne stiller krav til kvaliteten af det sorterede affald. Da vejledning om sortering sker i forbindelse med det enkelte tilsyn, vil antallet af virksomheder der bliver vejledt, med god tilnærmelse svare til antallet af virksomheder der får tilsyn.”

“... de tilfælde, hvor (miljøcenteret) i forbindelse med industritilsynet konstaterer, at sorteringen af affald ikke foregår hensigtsmæssigt, bliver dette påpeget over for virksomheden, og en evt. henvisning til (affaldsselskabet) bliver foretaget”.

Undersøgelser af kommunernes administration af erhvervsaffaldsområdet har vist, at virksomheder med adgang til en erhvervsaffaldskonsulent bruger betydeligt færre timer - helt op til 50% - på affaldshåndteringen, end virksomheder der ikke har adgang til en sådan konsulent.⁴

Der er visse ulemper forbundet med at overføre sagsbehandlings- og tilsynsfunktioner til andre. Vejledningsforpligtelsen, pligten til at sikre aktindsigt og en kontradiktionsadgang m.v. skal respekteres under en sådan sagsbehandling.⁵ Da en erhvervsvirksomheds anvendelse blot en enkelt gang af en kommunal indsamlingsordning indebærer, at benyttelsespligten over for den kommunale ordning indtræder, er det konkurrencemæssigt problematisk med en sådan opsøgende funktion, hvis den anvendes til at overbevise virksomhederne om, at de skal vælge den offentlige løsning.

7.2 Overførelse til kommunale fællesskaber

Det antages, at en kommunalbestyrelse ikke kan delegere beføjelser til et kommunalt fællesskab, medmindre en sådan adgang er klart hjemlet.⁶

Hvis et kommunalt fællesskab skal optræde på en kommunes vegne, må det efter praksis ske ved en overførelse af selve kompetencen i overensstemmelse med reglerne i styrelseslovens § 60.⁷

7.2.1 Modtageren af kompetencen

Det kommunale fællesskab er et selvstændigt retssubjekt. Det forudsættes således i forarbejderne til den kommunale styrelseslov, at et fælleskommunalt selskab kan indgå retshandler med tredjemænd.⁸ Det kommunale fællesskab kan ifalde ansvar i samme omfang og efter samme regler og principper som de enkelte kommuner.⁹

Bestyrelsen for det fælleskommunale samarbejde vil ofte kunne træffe offentligretlige beslutninger af betydelig rækkevidde og vil endvidere administrere betydelige offentlige midler.¹⁰

Hvor et kommunalt fællesskab skal godkendes i henhold til styrelseslovens § 60, stk. 1, finder lovens øvrige regler anvendelse på de forhold i vedtægten, som loven regulerer. Udadtil, i forholdet til kreditorer og medkontrahenter, skal de privatretlige regler, herunder de regler, der gælder for den pågældende selskabsform, dog iagttages.

7.2.2 En vurdering af kompetenceoverførelsesadgangen

Ved en vurdering af overførelsen af affaldsopgaver fra den i et fællesskab deltagende kommune til det kommunale affaldsfællesskab, er det på den ene side afgørende at fastslå, at det kommunale fællesskab ikke befinder sig i et hierarkisk underordnelsesforhold til den deltagende kommune. Der er derfor ikke en instruktionsbeføjelse i forhold til selskabet som sådan for de enkelte kommuner. Det indebærer begrænsninger i styrings- og kontrolmulighederne. Det kommunale affaldsfællesskab er på den anden side et offentligretligt organ, der er sammansat ud fra de politiske magtforhold i de involverede kommunalbestyrelser, ligesom det i sin virksomhed er begrænset af de godkendte § 60-rammer og af den kommunale styrelseslovs regler, herunder reglerne om instruktionsbeføjelser over for og ansvar for de enkelte repræsentanter.

Samtidig er det vigtigt at fastslå, at der er forskel på de typer af myndighedsbeføjelser, der er hjemmel for kommunerne til at udføre som led i affaldsforvaltningen. Der er i miljøbeskyttelseslovens § 47 udtrykkelig hjemmel for miljøministeren, til at foreskrive en overførelse af kompetencerne til at forestå affaldsplanlægning til de fælleskommunale affaldsselskaber, ligesom det i § 49 er forudsat, at der etableres fælles driftsselskaber som kommunale fællesskaber. Det kan derfor alene være de opgaver, som lovgiveren ikke udtrykkelig har forholdt sig til, der er relevante ved en diskussion af, hvad der retligt kan overføres til selskaberne.¹¹ Det vil sige, at det alene på det aktuelt gældende retsgrundlag er relevant at diskutere, om følgende beføjelser kan overføres:

• (1) udarbejdelse af affaldsregulativer,
• (2) konkrete forvaltningsafgørelser - herunder den forudgående sagsbehandling, tilsyn m.v., og
• (3) gebyrudmåling og -opkrævning.

I relation til kompetenceoverførelsen til de kommunale fællesskaber er det primært de konkurrenceretligt krav om adskillelse af offentligt tildelt monopol og de konkurrenceudsatte ydelser, som er omtalt ovenfor i Kapitel 5, der begrunder restriktioner.

Betænkelighederne ved kompetenceoverførsler er især knyttet til overførelse af affaldsregulativkompetencer, idet denne kompetence har en helt afgørende betydning for, om der er et marked, eller om kommunen (det fælleskommunale selskab) har eneret til at modtage affald til behandling m.v. Regulativerne er også helt afgørende for transportørerne mulighed for at deltage i markedet på henholdsvis offentligretlige præmisser fastsat af kommunen (det fælleskommunale selskab) eller på markedspræmisser. Som nævnt ovenfor er det ret udbredt, at de kommunale fællesskaber deltager i udarbejdelsen af regulativerne.

En gennemgang af de kommunale affaldsplaner har bl.a. vist, at der anvendes fælles anvisningssystemer, hvor det fælleskommunale selskab er den centrale aktør ved udformning af fælles anvisningshåndbog, fælles anvisningsbilag

m.v.¹² Vores gennemgang af kommunale fællesskabers handlingsplaner og vedtægter har afdækket eksempler på, at det i praksis også overlades til fællesskaberne, der selv er en del af markedet, løbende at ændre på listen over de modtageanlæg, som affaldet anvises til.

I relation til kompetencen til at træffe forvaltningsafgørelser vil der i mange sammenhænge ikke være tale om afgørelser, der indebærer væsentlige indgreb. Det vil sige, at der ikke er tale om forhold, der efter den gældende teori kan begrunde strenge hjemmelskrav.¹³ Ved en stillingtagen til den rolle, som de kommunale fællesskaber har på markedet, er det afgørende at inddrage de aftaler (godkendte vedtægter), der foreligger om eksklusive rettigheder til det kommunale affald. Sådanne aftaler har betydning ved en stillingtagen til de konsekvenser, som overladelse af myndighedsbeføjelser til sådanne fællesskaber har, idet enerettighederne forøger den magtposition, fællesskaberne indtager. De aftalte enerettigheder og aftalen vedrørende fordeling af det offentligretlige ansvar - herunder de ved lovgivningen fastlagte forpligtelser - kan give anledning til problemer.

Hvor et gebyr i form af en takst for en konkret ydelse opkræves i overensstemmelse med hvile-i-sig-selv princippet, kan der ikke opstilles et absolut krav om lovhjemmel, dels fordi gebyret fungerer som en omkostningsdækning, og dels fordi der er lang kommunalretlig tradition for anvendelse af et sådant princip inden for affalds- og forsyningsområdet.¹⁴ I øvrigt minder retsforholdet ofte om et køberetligt mellemværende om levering af en ydelse mod betaling. Der er således ikke tale om et væsentlig indgreb.¹⁵

7.3 Aftaler mellem kommuner om fælles udførelse

Der er tradition for at anvende en “betjeningsoverenskomst”, hvor en kommune på nærmere aftalte vilkår kan benytte sig af en anden kommunes institutioner og indretninger. Det gælder også inden for affaldsområdet.

Der er tale om en juridisk forpligtende type af samarbejde mellem kommuner. Ved indgåelsen af en betjeningsoverenskomst foreligger egentlige aftaler om pris og i visse tilfælde kvalitetsniveau for opgavens varetagelse. Udtrykket omfatter driftsrelaterede aftaler mellem kommuner om fælles benyttelse af anlæg og andre indretninger.¹⁶

En delegation af kompetence til andre kommuner eller til kommunale fællesskaber, som en kommune ikke selv er medlem af, forudsætter samtykke fra den modtagende myndighed.

Et samtykke skaber ikke i sig selv en retlig forpligtelse til fortsat at udøve kompetencen, og den kommune, der har udstedt delegationstakten, står som regel frit med hensyn til at tilbagekalde den.¹⁷

På grund af det tætte tilsyn og reguleringen gennem driftsoverenskomsten betragtes løsningerne i vidt omfang som en del af den offentlige forvaltning, og de er derfor også omfattet af de offentligretlige regler, herunder reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven.

Ved stillingtagen til de retlige begrænsninger/muligheder for overførelse af affaldsopgaver (herunder myndighedsopgaver) til et sådant samarbejde, skal følgende forhold inddrages:

• de forvaltningsretlige begrænsninger for delegation af myndighedsudøvelse,
• de retlige forpligtelser, som kommunerne har efter affaldsreglerne,
• den kommunale styrelseslovs regler for beslutningskompetence m.v.,
• kommunalfuldmagten, og
• opgaveoverførelsesloven.¹⁸

Efter de forvaltningsretlige regler kan der ikke foretages en delegation af myndighedsbeføjelser til sideordnede myndigheder. De stedlige kompetenceregler begrænser også kommunernes mulighed for at udøve myndighed uden for deres geografiske kompetence. Derfor må det i relation til væsentlige indgreb være udelukket at overføre kompetencer til andre kommuner og til samarbejder etableret mellem kommunerne. Miljøbeskyttelseslovens § 47, som denne bestemmelse er udmøntet i affaldsbekendtgørelsens § 11, accepterer ikke affaldsplanlægning udført uden for de fælleskommunale selskaber. Det er ikke klart, hvorfor der i affaldsbekendtgørelsens § 11 er tale om en begrænsning til de typer af kommunale fællesskaber (dvs. de § 60-godkendte samarbejder), der er etableret i selskabsform. Forklaringen kan måske søges i forarbejderne til 1991- miljøbeskyttelsesloven, hvor der tales om “fælleskommunale interessentskaber”.¹⁹

De opgaver, der kan løses i de uformelle kommunale samarbejder, må på baggrund af reglernes ordlyd være begrænset til egentlige driftsfunktioner.

Samarbejdsaftaler i form af betjeningsoverenskomst kræver som udgangspunkt ikke tilsynsmyndighedernes godkendelse, da der ikke i samarbejdet indgår kompetenceafgivelse. Der vil dog formentlig kunne stilles et krav om godkendelse i de situationer, hvor der er tale om en betjeningsoverenskomst, der indebærer et ejendomsfællesskab eller et samarbejde, der medfører, at en kommune påtager sig negative forpligtelser med hensyn til undladelse af selv at iværksætte foranstaltninger på området eller, hvis samarbejdet ikke kan opsiges med et kortere varsel.²⁰ Som et eksempel på et længere opsigelsesvarsel som begrunder godkendelseskrav anføres i Indenrigsministeriets Betænkning 996/1983 et varsel på 5-6 år.

De gældende EU-retlige og nationale konkurrence- og udbudsregler har endvidere en afgørende betydning for, hvordan en overførelse af driftsopgaver til et kommunalt samarbejde kan ske - herunder såvel i form af krav til udbudsprocessen som i form af krav til den efterfølgende varetagelse af opgaven.

Bytteaftaler, som ikke er omfattet af en § 60-godkendelse, er ikke usædvanlige. Blandt det indsamlede materiale er der en samarbejdsaftale mellem fire parter, hvor nogle parter er § 60-godkendte affaldsselskaber, og andre er forbundet i et samarbejde mellem fem kommuner. De fire har indgået aftale om fælles løsninger m.h.t. overførelse af overskydende forbrændingsegnet affald til hinanden ud fra nærmere fastlagte rettigheder og pligter. Det fastslås i aftalens § 5, stk. 4, at der betales et gebyr for den leverede affaldsmængde, der svarer til gebyrstørrelsen for hovedleverandørerne. Der er endvidere aftalt betaling af priser for udførte administrative opgaver og for omlasteopgaver samt transportudgifter, herunder hvilke prisreguleringsvilkår, der skal følges.

7.4 Overførelse ved koncession til en fond

Der må sondres mellem selvejende institutioner, der har driftsoverenskomst med en kommune eller på anden måde er undergivet offentligt tilsyn og regulering fra det offentlige, og selvejende institutioner, der ikke er omfattet af et sådant tilsyn m.v. Koncessionerede selskaber er private virksomheder, som er organiseret i selskabsform, og som ifølge lovgivningen skal have en tilladelse (koncession) fra det offentlige til at udøve deres virksomhed.²¹ Til koncessionen er ofte knyttet forskellige vilkår, bl.a. om leveringspligt efter nærmere angivne regler.

To kommuner kan etablere et samarbejde i form af fond - R98. Fonden er en selvejende institution, et selvstændigt retssubjekt.²² Fonden kan som sådan erhverve rettigheder og påtage sig forpligtelser. Den inden for affaldsområdet relevante koncession, der er meddelt R98, er af ældre dato, og den indebærer en eneret til den pågældende virksomhed (inden for et nærmere afgrænset geografisk område).

7.4.1 Koncessionens retlige karakter

Det er i teorien ikke ganske klart, hvordan en koncession, herunder den koncessionerede virksomhed, bør anskues. Overordnet set er der to forskellige teoretiske udgangspunkter for en analyse af koncessionsbegrebet – et forvaltningsretligt og et kontrakts-/konkurrenceretligt. Ud fra en nordisk forvaltningsretlig forståelse af koncessionsbegrebet er det at tildele koncession en forvaltningsakt.²³ Dertil kommer, at begrebet ikke blot skal anskues i en dansk sammenhæng, men tillige bør vurderes på baggrund af EU-retten og de krav, der stilles til koncessioner i EF-traktaten og afledte retsakter.

Dobbeltheden i koncessionsbegrebet er imidlertid ikke noget der er opstået inden for de seneste årtier – dvs. med EU-rettens voksende indflydelse. I den danske forvaltningsret har særligt Poul Andersen anskueliggjort dobbeltheden i koncessionsbegrebet.²⁴

En koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser er i EU-retlig forstand en kontrakt, der indgås mellem en ordregivende myndighed og et andet organ, hvor den ordregivende myndighed overdrager til organet udførelsen af en tjenesteydelse, der ligger inden for myndighedens ansvarsområde, og som skal udføres til opfyldelse af almenhedens behov. Dertil kommer, at også det økonomiske ansvar for opgavens udførelse overføres til modtageren af koncessionen.²⁵ Det, der adskiller en koncessionskontrakt fra andre kontrakter, er således, at modydelsen erstattes af en ret til at kræve en finansiel ydelse direkte fra forbrugeren. Om Kommissionens forståelse af koncessionsbegrebet se bl.a. Kommissionens fortolkningsmeddelelse fra 2000.²⁶

I lyset af EU-retten og de krav, der efter EF-traktaten og EF-domstolens praksis stilles i forhold til koncessionsaftaler, herunder deres indhold og indgåelse, er det vanskeligt at fastholde den opstillede sondring mellem et rent forvaltningsretligt henholdsvis et rent aftaleretligt udgangspunkt. Koncessionsaftalen har på den ene side et klart offentligretligt præg, da den udspringer af en ensidig beslutning truffet og udformet af en offentlig myndighed. Det er imidlertid vanskeligt at se bort fra, at der tillige er væsentlige aftaleretlige elementer i koncessionsbegrebet. Det er også fremhævet i den forvaltningsretlige teori.

Det er klart, at der i dag, hvor EU-retten og de krav, der fællesskabsretligt stilles til koncessioner,²⁷ deres indhold, indgåelse m.v., må tages udgangspunkt i en respekt for den EU-retlige udlægning af begrebet. Det må derfor antages, at offentlige myndigheder ved overførslen af opgaver ved koncession skal iagttage de EU-retlige principper herfor.

7.4.2 Hvilke kompetencer kan overføres?

Ved en koncession tildeles typisk offentlige opgaver af primært driftsmæssig karakter. I koncessionen kan koncessionsgiver endvidere fastsætte vilkår for eksempelvis kvaliteten af de konkrete anlæg, virksomhedens ledelse m.v.

Der kan ved koncession tildeles den private part en eneret. En sådan eneret blev R98 tildelt ved koncessionen i 1952. Eneretten, der senere er blevet fornyet og fra 1972 også meddelt af Frederiksberg Kommune, omfatter en adgang til at udøve dag- og natrenovation i Københavns og Frederiksberg Kommuner.

7.4.3 Overførelse ved koncession efter reglerne fastlagt i EU

Det afgørende element i koncessionsbegrebet er, at den virksomhed, som får koncessionen, ligeledes overtager den økonomiske risiko, hvorimod risikoen ved mange af de tjenesteydelser, som udøves under særlige eller eksklusive rettigheder, alene påhviler det offentlige.²⁸

I nogle tilfælde har medlemsstaterne haft den opfattelse, at tildelingen af en koncession var undtaget fra EF-traktatens regler, fordi der var tale om en overdragelse af en tjenesteydelse til offentligheden, hvilket kun kan ske på grundlag af gensidig tillid.²⁹ Hverken i traktaten eller i EF-Domstolens praksis er der belæg for, at dette er tilfældet. Det forhold, at koncessionskontrakter vedrørende affaldshåndtering falder uden for udbudsdirektiverne, betyder ikke, at koncessionskontrakter ikke er underkastet reglerne og principperne i EF-traktaten.³⁰

I en EU-retlig sammenhæng er en koncessionsaftale nært forbundet med de udbudsretlige krav, der følger af EU's udbudsdirektiver. Det fælles i det juridiske udgangspunkt er at både koncessionsaftaler og almindelige kontrakter er indgået med en offentlig myndighed. En koncessionskontrakt og en kontrakt omfattet af udbudsdirektiverne ligner endvidere hinanden derved, at leverandøren i begge tilfælde har den økonomiske risiko for, om han får sine omkostningerne ved at udføre opgaven dækket. De adskiller sig imidlertid fra hinanden, ved at en koncessionshaver (helt eller delvist) bærer risikoen for, at der kommer de fornødne indtægter fra driften.³¹

Også statsstøtteforbudet skal respekteres. Hvis der, i forbindelse med tildeling af koncession til at drive en virksomhed i offentlig interesse, sker en overførsel af ressourcer fra det offentlige, f.eks. i form af infrastruktur eller materiel, og hvis en sådan tildeling ikke sker ud fra kommercielle kriterier, vil der foreligge en statsstøtte som formentlig er i strid med fællesskabsretten.³²

7.4.4 Hvem kan tildeles koncession?

Det følger af EF-traktatens samt af EF-domstolens praksis, at tildelingskriterierne ved en koncession må være neutrale og saglige. Der må eksempelvis ikke være tale om forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Der må endvidere ikke fokuseres på modtagerens status, men kun på den aktivitet som skal udføres. Offentlig ejerskab kan ikke bruges som sagligt grundlag for særbehandling ved tildeling af koncessioner.

7.4.5 Miljøbeskyttelsesloven som grundlag for koncession

Der er ikke i miljøbeskyttelsesloven, herunder i affaldsbestemmelserne taget stilling til adgangen til at give koncession på de kommunale opgaver.

Uden for de i miljøbeskyttelsesloves § 45, stk. 5 omfattede tilfælde foreligger der således en kommunal eneret til at indsamle affald og dermed en kommunal monopolsituation.³³ Der er under respekt af de kommunalretlige regler en adgang for kommunen til selv at vælge tilrettelæggelsen af den måde, hvorpå opgaverne udføres.

Vælges en løsning, hvor opgaverne overføres ved en koncession, er denne løsning begrænset til det af monopolet omfattede område. Koncessionen til R98 må antages alene at vedrøre denne kommunale enekompetence.

7.5 Overførelse til aktieselskaber

Kommuner har i et vist omfang mulighed for at varetage deres opgaver inden for rammerne af et selskab etableret på privatretligt grundlag, herunder i aktieselskabsform. En sådan adgang foreligger dels i henhold til lovgivningen, dels på ulovhjemlet grundlag i henhold til Indenrigs- og Sundhedsministeriets (tidligere Indenrigsministeriets) praksis.³⁴

7.5.1 De 100% kommunalt ejede aktielselskaber

De to kommunalt 100% ejede affaldsaktieselskaber er ikke etableret med hjemmel i de kommunale erhvervslove. Der er tale om selskaber, hvor en enkelt kommune har den bestemmende indflydelse.

Indenrigsministeriet har fastslået, at kommuner som hovedregel er afskåret fra at udskille en opgave til varetagelse i et selvstændigt selskab og samtidig bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Ved varetagelse af opgaven i aktie- eller anpartsselskabsform vil kommunalbestyrelsen bevare rådigheden over opgaven, såfremt kommunen ejer mere end 50% af aktierne, eller hvis kommunen på anden måde, f.eks. ved indgåelse af aktionæroverenskomst herom, har en bestemmende indflydelse på selskabet. Herved bringer kommunalbestyrelsen sin virksomhed uden for reglerne i den kommunale styrelseslov og den øvrige lovgivning, der gælder for kommunal forvaltning. En sådan udskillelse af opgaver til et selvstændigt selskab kræver som udgangspunkt lovhjemmel.³⁵

Der foreligger dog i praksis en række undtagelser til dette udgangspunkt, idet det antages, at forarbejdning og afsætning af biprodukter fra en kommunal virksomhed og udførelse af kommunal forsyningsvirksomhed uden lovhjemmel kan varetages i et selvstændigt selskab, uanset at kommunalbestyrelsen bevarer rådigheden over opgavevaretagelsen.

Overførelse af regulativkompetence m.v.

I praksis overføres der kompetencer, herunder til myndighedsudøvelse, til de aktieselskaber, der er etableret som 100% ejede kommunale aktielselskaber. Der gælder især Faaborg Kommunes overførelse af kompetencer til myndighedsudøvelse til det nye aktieselskab - Faaborg Renovation A/S. Løsningerne mangler hjemmel i lovgivningen.

I husholdningsaffaldsregulativet for Faaborg Renovation A/S er det angivet, at aktieselskabet varetager en række myndighedsopgaver. Det gælder bl.a. i forhold til regulativer. Det oplyses i regulativets punkt 5.2., at:

“Faaborg Renovation A/S er bemyndiget til at planlægge, administrere og gennemføre indsamlingsordningerne omfattet af dette regulativ”.

Dertil kommer, at aktieselskabet er bemyndiget til at opkræve gebyrer fra samtlige husholdninger i kommunen samt til at forestå håndhævelse af bestemmelserne i regulativet. Det kan oplyses, at selskabet endvidere forestår håndteringen af erhvervsaffald inden for kommunen, men at der endnu ikke er udarbejdet et erhvervsaffaldsregulativ. Selskabet blev etableret med virkning fra 1. januar 2002.

Der oplyses i Odense Kommunes affaldsplan, at det er overladt til det kommunalt ejede aktieselskab - Odense Renovationsselskab A/S - at foretage løbende justeringer. Det beskrives på følgende måde:

“I kommunens regulativ for erhvervsaffald findes en oversigt over de behandlingsanlæg, som Odense Kommune anviser genanvendeligt affald til. Listen bliver løbende ajourført af Odense Renovationsselskab A/S.” ³⁶

I affaldsplanen oplyses det endvidere, at affaldsselskabet i fællesskab med den kommunale forvaltning har udarbejdet en række regulativer på affaldsområdet. Det oplyses i affaldsplanen, at:

“Miljøkontoret og Renovationselskabet har i fællesskab udarbejdet en række regulativer på affaldsområdet”.³⁷

Det fremgår i øvrigt af affaldsplanen, at det kommunalt ejede aktieselskab også optræder som den, der konkret anviser og beslutter. Det oplyses bl.a.

“Enhver der frembringer bygge- og anlægsaffald har pligt til at kildesortere affaldet i disse fraktioner, samt pligt til at sørge for, at affaldet afleveres efter Renovationsselskabets anvisninger.”³⁸

Der er ikke i miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 3 - sådan som tilfældet er i relation til affaldsplaner, jf. miljøbeskyttelseslovens § 47, stk. 4 - nogen tilkendegivelse eller forudsætning om, at kompetencen til at vedtage regulativer kan overlades til andre - herunder kommunale aktieselskaber ved delegation eller kompetenceoverførelse.

Fodnoter

1. Se nærmere i Bind III, kapitel 5 om databasen og de kommuner, der er undersøgt.

2. Se eksempelvis om en sådan ordning Lyngby-Taarbæk Kommunes Affaldsplan 2001-2012, pkt. 1.1.2; Gladsaxe Kommunes Affaldsplan 2001-2012, pkt. 3.2.3. og Herlev Kommunes affaldsplan 2001-2012 pkt. 1.1.2.

3. Det oplyses i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens “Benchmarkingundersøgelse af den kommunale administration af erhvervsaffaldsområdet”, september 2001, side 40f.

4. Det oplyses i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens “Benchmarkingundersøgelse af den kommunale administration af erhvervsaffaldsområdet”, september 2001, side 39.

5. Torstein Eckhoff “Uttalelser, tilsagn, avtaler og vilkår i forvaltningsretten”, i Jussens Venner, 1975, side 142.

6. Preben Espersen “Delegation i kommunestyret”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1985, side 135f. samt Emil le Maire og Niels Preisler “Lov om kommunernes styrelse med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2000, side 203.

7. Ovenfor i Kapitel 2 er der redegjort for adgangen til at overføre kompetence.

8. Folketings Tidende 1967/68, tillæg A, 2. samling, spalte 155-159 og Betænkning nr. 996/1983, “Ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret”, Indenrigsministeriet, side 128.

9. Betænkning nr. 996/1983, “Ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret”, Indenrigsministeriet, side 128f.

10. Om sondringen mellem myndighedsudøvelse og varetagelsen af forsyningsopgaver se afsnit 4.1.

11. Se ovenfor Bind I, Kapitel 4 vedrørende affaldsopgaverne og Bind II, Kapitel 4, vedrørende de enkelte kompetenceregler m.v.

12. Se eksempelvis Værløse Kommunes Affaldsplan 2002-2012, pkt. 3.4. og Frederiksværk Kommunes Affaldsplan 2001-2012 side 29f.

13. Det er mere udførligt behandlet i Bind II, Kapitel 1 (afsnit 1.4.) og i Bind III, Kapitel 1-2.

14. Jf. herom ovenfor i Kapitel 1 og 2 og Birgitte Egelund Olsen “Hvile i sig selv princippet. En miljø- og konkurrenceretlig analyse af affalds- og elforsyningsområdet”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1999, side 96ff. - se især side 107.

15. Se nærmere herom i ovenfor i Kapitel 4, afsnit 4.9.

16. Betænkning nr. 996/1983 “Ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret”, Indenrigsministeriet, side 119.

17. Se Jørgen Mathiassen “Aftaler i forvaltningsretten - med særlig henblik på aftaler mellem forvaltningsmyndigheder og private”, Juristforbundets Forlag, 1974, side 115ff.

18. Lov nr. 378 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder samt bekendtgørelse nr. 533 af 28. juni 1995. Se om loven Frederik Gammelgaard “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 339ff.

19. Se herom Bind II, Kapitel 5, afsnit 5.4.4.1.

20. Betænkning nr. 996/1983 “Ansvarsplacering og reaktionsmuligheder i kommunestyret”, Indenrigsministeriet, side 117.

21. Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. “Forvaltningsret”, 2. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, side 98.

22. Se ovenfor i Kapitel 6, afsnit 6.4.

23. Se om koncessionsbegrebet Bind II, Kapitel 7.

24. Poul Andersen “Forvaltningsret”, Gyldendal, 1963, side 79f.

25. Kommissionens fortolkningsmeddelelse fra 2000 om koncessioner i EU-lovgivningen, EFT 2000/C 121/02.

26. Kommissionens fortolkningsmeddelelse af 12. april 2000 om koncessioner i EU-lovgivningen, EFT 2000/C 121/02.

27. Jf. herom i Bind II, Kapitel 7, afsnit 7.5. Koncessioner er ikke et begreb, som er defineret i traktaten. Den eneste definition på begrebet, der er at finde i den afledte fællesskabsret, er den, der findes i Direktiv 93/37/EØF. Se særligt § 3. Direktivet indeholder endvidere særlige regler for koncessioner på bygge- og anlægsarbejder. Begrebet er endvidere kortlagt i Kommissionens fortolkningsmeddelelse om “Koncessioner i EU-lovgivningen” fra 2000. Heri defineres en koncessionsaftale som en kontrakt, der indgås mellem en ordregivende myndighed og et andet (privat eller offentligt) organ efter dens valg, og hvorved førstnævnte overdrager udførelsen af en opgave bestemt til offentligheden, der henhører under myndighedens ansvarsområde, til sidstnævnte, og hvorved sidstnævnte indvilliger i at udføre tjenesteydelsen til gengæld for retten til at udnytte tjenesteydelsen eller denne ret sammen med betalingen af en pris. Se EF Tidende 2000 C 121, side 2

28. Se EF Tidende 2000 C 121, side 2.

29. EFT 2000 C 121, side 6.

30. EFT 2000 C 121 side 2f.

31. http://www.ks.dk/udbud/checkliste/lang/aftalebegrebet/koncessionsaftaler/

32. Hans Petter Graver “Forvaltningsrett i markedsstaten. Studier i europæiseringen av forvaltningsretten”, Fagbokforlaget, 2002, side 160.

33. Som behandlet nærmere i Bind II, Kapitel 5.

34. Jf. herom i Kapitel 6, afsnit 6.3. samt Bind II, Kapitel 3, afsnit 3.5.

35. Jf. herom Kapitel 6.

36. Odense Kommunes Affaldsplan 2001-2012, side 2-12.

37. Odense Kommunes Affaldsplan 2001-2012, side 3-8.

38. Odense Kommunes Affaldsplan 2001-2012, side 2-11.

| Forside | | Indhold | | Forrige | | Næste | | Top |

Version 1.0 September 2004, © Miljøstyrelsen.