Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 8
Udbudspligt

8.1 Tjenesteydelsesregler
8.2 Definition af begrebet offentligretligt organ
   8.2.1 Håndtering af dagrenovation
   8.2.2 En nær tilknytning til det offentlige
   8.2.3 Hvile-i-sig-selv princippets betydning
8.3 Overførsel af opgaver til kommunale fællesskaber
   8.3.1 Embedsmandsudvalgets argumentation
   8.3.2 Kompetenceoverførsel versus ordretildeling
   8.3.3 Undtagelsesbestemmelsen i artikel 6
8.4 Bytteaftaler mellem kommuner
   8.4.1 Gældende praksis vedrørende salg af overskudskapacitet
   8.4.2 Er det omfattet af udbudspligten?
   8.4.3 Vestre Landsretsdom fra 2004
8.5 Overførsel ved koncession
   8.5.1 Overførsel ved koncession
      8.5.1.1 Klagenævnet for Udbuds 1998-afgørelse vedrørende R98
      8.5.1.2 Klagenævnets senere praksis vedrørende koncessioner
      8.5.1.3 EF-domstolens afgørelser vedrørende koncessioner
   8.5.2 Overførsel ved etablering af selskab
      8.5.2.1 Generaladvokatens stillingtagen i Arnhem-sagen
      8.5.2.2 Klagenævnet for Udbuds 1996-afgørelse vedr. Odense
      Renovationsselskab A/ S
      8.5.2.3 Mulighed for efterfølgende salg af aktieselskabet
      8.5.2.4 En udvidet “in house-situation”

8.1 Tjenesteydelsesregler

Europa-Parlamentet og Rådet har vedtaget et nyt direktiv om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.¹ Direktivet er en sammenskrivning af de tre tidligere udbudsdirektiver. Det trådte i kraft den 30. april 2004, jfr. artikel 83.² Medlemsstaterne har 21 måneder til at implementere ændringerne.

Det nye direktiv åbner mulighed for at anvende nye virkemidler - bl.a. rammeaftaler, dynamiske indkøbssystemer og den såkaldte “konkurrencepræget dialog”.³ Det er overladt til medlemsstaterne, i hvilken udstrækning, det skal tillades de ordregivende myndigheder og organer at benytte de nye virkemidler.⁴ Det nye direktiv indebærer ikke indholdsmæssigt de store ændringer. Der er primært tale om en forenkling og modernisering. Det gør det eksempelvis muligt at gennemføre offentlige indkøb ved elektronisk auktion.⁵ Dets regel om kontraktstildeling i artikel 53 - herunder vægtning af offentlige hensyn til bl.a. miljømæssige hensyn - er baseret på den gældende EF-domstolspraksis.

Tjenesteydelsesdirektivet⁶ bevarer sin gyldighed indtil 31. januar 2006, jf. det nye direktivs artikel 80. Da tjenesteydelsesdirektivet således fortsat er gældende, og da de nye direktivregler ikke kan antages at have en særlig betydning i forhold til denne rapports emner, er det i det følgende taget udgangspunkt i tjenesteydelsesdirektivet.

Tjenesteydelsesdirektiv regulerer bl.a. i hvilket omfang det offentlige, herunder kommuner, er forpligtede til at foretage offentligt udbud ved indkøb af tjenesteydelser på affaldsområdet.⁷ Direktivet finder alene anvendelse på tjenesteydelser, der udføres på grundlag af ordretildeling. En tjenesteydelsesaftale er i direktivet defineret som en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem på den ene side en tjenesteyder og på den anden side en ordregivende myndighed.

Direktivets primære formål er at optimere konkurrencen om offentlige indkøb af tjenesteydelser. Alle virksomheder på det indre marked skal således have adgang til at deltage i udbudet af offentlige opgaver, og det skal sikres at de indkomne bud har lige muligheder i konkurrencen.⁸ Direktivet er i dansk ret gennemført ved bekendtgørelse om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler i den Europæiske Union.⁹

I relation til nærværende projekt har spørgsmålet om udbudspligt to væsentlige elementer. Det første element er, hvornår et organ er at betragte som et offentligretligt organ i direktivets forstand og dermed vil være omfattet af direktivets krav om udbud. Det andet element er, om en overførsel af kompetence fra en eller flere kommuner til en organisatorisk enhed uden for den traditionelle kommunale forvaltning er omfattet af udbudspligten.

Tjenesteydelsesdirektivet fastslår ikke, hvilke opgaver en offentlig myndighed kan løse i eget regi, eller hvilke opgaver der kan løses af eksterne parter. Direktivet, der indeholder forvaltnings-processuelle bestemmelser, som begrænser de nationale forvaltningers processuelle autonomi, regulerer alene de tilfælde, hvor det offentlige ønsker en ydelse leveret fra eksterne parter, og indebærer således ikke en pligt til at udbyde løsning af de opgaver, det offentlige selv vælger at løse (in-house opgaver). Direktivets bestemmelser finder anvendelse ved tjenesteydelser, der økonomisk har en værdi, der ligger over direktivets tærskelværdi. Er der tale om en B-tjenesteydelse, er der kun fastlagt udbudskrav for de i bilag I B nævnte aktiviteter.

8.2 Definition af begrebet offentligretligt organ

Det er som nævnt en forudsætning for at være omfattet af udbudspligten, at der er tale om overførelse af opgaver fra et offentligretligt organ i overensstemmelse med direktivets artikel 1, litra b). Staten, amter og kommuner er helt åbenbart sådanne organer. Begrebet omfatter imidlertid også sammenslutninger af kommuner samt øvrige organer i “den grå zone”.

Et offentligretligt organ skal for at være omfattet af direktivets bestemmelser om udbudspligt:

varetage opgaver til imødekommelse af almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område,
være en juridisk person, samt
have en nær tilknytning til en offentlig myndighed eller et offentligretligt organ, som følge af at driften for mere end halvdelens vedkommende finansieres af det offentlige, eller at driften er underlagt offentlig kontrol, eller at det offentlige udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.

EF-domstolen har i flere domme fastslået, at begrebet offentligretligt organ skal fortolkes ud fra direktivets formål. Dets formål er at fjerne risikoen for, at indenlandske tilbudsgivere har en fortrinsstilling ved det offentliges indgåelse af kontrakter, samt at beskytte imod, at det offentlige lader sig lede af andre hensyn end de økonomiske.¹⁰

8.2.1 Håndtering af dagrenovation

Der er ved EU's affaldslovgivning accepteret/forudsat, at det offentlige har et særligt ansvar, når der er tale om håndtering af degrenovation. EF-domstolen har ved sin dom af 10. november 1998 i den såkaldte Arnhem-sag ydet et væsentligt bidrag til definition af begrebet offentligretligt organ.¹¹ Den hollandske domstol havde anmodet EF-domstolen om et præjudicielt svar på spørgsmålet om, hvorvidt det kommunale aktieselskab ARA Holding N.V, hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, var at betragte som et offentligretligt organ. EF-domstolen besvarer spørgsmålet bekræftende, idet domstolen fastslår, at den ved et offentligretligt organ forstår et organ, som på én gang er

oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter,
en juridisk person, og
nært knyttet til staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer.

Bortskaffelse og behandling af dagrenovation er således en opgave, der imødekommer almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område.

I dommen udtales det bl.a., at det i en vurdering af, om der foreligger udbudspligt eller ej, bør tillægges vægt, hvorvidt der er tale om en opgave, som det offentlige selv vælger at udføre, eller som det offentlige i øvrigt har en afgørende indflydelse på.¹² Det anføres endvidere, at det forhold, at det offentligretlige organ handler i en konkurrencesituation på et marked, er et indicium for, at der ikke er tale om varetagelse af almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område.¹³ En manglende konkurrence er ikke tilstrækkeligt til at kriteriet “imødekomme almenhedens behov” er opfyldt. En almen behovsvaretagelse må antages at kunne foreligge i situationer, hvor private virksomheder imødekommer eller kan imødekomme de samme behov.¹⁴ Derimod må det tillægges vægt, hvorvidt der er tale om organer eller virksomheder, som har mulighed for at agere ud fra andre interesser og hensyn end rent kommercielle.

Det er fastslået af EF-Domstolen, at det ikke må tillægges betydning, om enheden er oprettet ved lov eller administrative bestemmelser, eller om måden, hvorefter de pågældende behov skal imødekommes, er særligt angivet eller ej.¹⁵ Det er ligeledes uden betydning, hvorvidt en virksomhed beskæftiger sig med andre forretningsområder.

8.2.2 En nær tilknytning til det offentlige

Ved fastlæggelsen af begrebet “offentligretligt organ” stilles der endvidere krav om en nær tilknytning til staten eller kommuner i form af:

en offentlig finansiering af driften,
en offentlig udpegning af majoriteten i ledelsesorganerne, eller
en offentlig kontrol med enhedens drift i et omfang, hvor det er muligt at påvirke enhedens beslutninger vedrørende anskaffelser.¹⁶

Der er kun tale om offentlig finansiering, hvor denne ikke foreligger i form af en modydelse. Hvorvidt det drejer sig om mere end halvdelen af enhedens driftsfinansiering vurderes i forhold til enhedens samlede indtægter og finansieringen sker for et regnskabsår ad gangen.¹⁷

Den nære tilknytning til det offentlige kan foreligge, hvor én eller flere ordregivende myndigheder kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i enhedens administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan. Det er tilstrækkeligt, at muligheden foreligger. Den nære tilknytning vil endvidere være opfyldt, hvor flere ordregivende myndigheder, f.eks. flere kommuner, tilsammen har retten til at udpege mere end halvdelen af bestyrelsesmedlemmerne.¹⁸

Kontrolkriteriet er mere vagt. Det er ikke nærmere fastlagt, hvilken art og omfang kontrollen skal have. EF-domstolen har i OPAC-sagen¹⁹ fastslået, at kontrolkriteriet vil være opfyldt, hvis en given kontrol med en enheds drift skaber en tilknytning til den ordregivende myndighed i lighed med den, der foreligger, hvis finansierings- eller udpegningskriteriet er opfyldt. Kontroladgangen antages at omfatte enhver form for retlig eller faktisk kontrol.²⁰

Sammenfattende må det antages, at der i en afvejning af, om et kommunalt fællesskab er omfattet af tjenesteydelsesdirektivets udbudspligt, bør lægges vægt på, om fællesskabet udøver sine aktiviteter i fri og lige konkurrence med private virksomheder uden nærmere tilknytning til kommunerne, og om det således træffer beslutninger ud fra hensyn til rentabilitet og økonomiske hensyn, eller om de opgaver, selskabet udfører, har et mere almennyttigt præg og varetages i nær tilknytning til den offentlige forvaltning.²¹

8.2.3 Hvile-i-sig-selv princippets betydning

Ved en vurdering af, om de anvendte organisationsformer på affaldsområdet, er omfattet af direktivets krav om udbud, bør hvile-i-sig-selv princippets indflydelse på udbudspligten indgå. Hvor en opgaves udførelse finansieres i overensstemmelse med hvile-i-sig-selv princippet, vil ordregiver ikke være nødsaget til at træffe beslutninger om driften ud fra økonomiske hensyn. Ydelsesmodtageren skal betale de omkostninger, der er forbundet med opgavens udførelse, uden at der i øvrigt skal tages hensyn til omkostningseffektiviteten. I udgangspunktet har forsyningsmodtager endvidere ikke et valg med hensyn til, hvorfra han/hun ønsker at modtage ydelsen. Der foreligger således ikke en normal konkurrencesituation.

Der er grund til at antage, at et affaldselskab, der er etableret på privatretligt grundlag, og som har fået overdraget kompetencen til at håndtere dagrenovation inden for de rammer, der gælder efter hvile-i-sig-selv princippet, på grund af det omkostningsbaserede driftsgrundlag må betegnes som et offentligretligt organ i tjenesteydelsesdirektivets forstand.

Spørgsmålet er ikke nærmere behandlet i EU-retten eller i EF-domstolens praksis. Hvile-i-sig-selv princippets betydning er delvist berørt i generaladvokatens udtalelse i Arnhem-sagen, dog i en noget anderledes sammenhæng, nemlig i relation til spørgsmålet om hvorvidt et samarbejde mellem kommuner inden for et § 60 godkendt kommunalt fællesskab er omfattet af direktivets udbudspligt.

Heller ikke i dansk praksis er der taget stilling til spørgsmålet. Problemstillingen var dog aktuelt i en sag fra Klagenævn for Udbud vedrørende Miljøteam Århus (i dag Århus Miljøcenter). Hvile-i-sig-selv princippet blev ikke udtrykkeligt inddraget som et argument under sagen.²² Det må formentlig antages, at princippet kunne have været anvendt som et argument til støtte for, at selskabet skulle betragtes som et offentligretligt organ. Princippet indebærer, at den til selskabet tildelte opgave ikke er underlagt et krav om omkostningseffektivitet. Derimod foreligger der en risiko for at anskaffelser, pga. den manglende tilstedeværelse af en konkurrencesituation, som private erhvervsvirksomheder normalt er undergivet, foretages ud fra andre interesser end rent økonomiske.²³

8.3 Overførsel af opgaver til kommunale fællesskaber

En væsentlig problematik i forhold til udbudsreglerne, er hvorvidt kommuner, der i samarbejde varetager opgaver inden for rammerne af et kommunalt fællesskab, ved overførslen af opgaver til et kommunale fællesskab er omfattet af et krav om udbud.

Regeringen nedsatte i 1994 et tværministerielt embedsmandsudvalg om fælleskommunale selskaber, det såkaldte “Nyrup-udvalg”.²⁴ Udvalget skulle undersøge to hovedspørgsmål. For det første behandlede udvalget spørgsmålet om, hvorvidt det eksisterende fælleskommunale affaldssamarbejde stred mod grundlæggende bestemmelser i EF-traktaten. For det andet behandlede man spørgsmålet om, hvorvidt affaldssamarbejdet mellem kommuner inden for et § 60-godkendt kommunalt fællesskab var omfattet af tjenesteydelsesdirektivets regler om udbud for så vidt angår varetagelsen af opgaver inden for de fælleskommunale affaldssamarbejders hovedområde, dvs. indsamling og behandling af affald til bortskaffelse. Spørgsmålet opstod, fordi det bl.a. i Indenrigsministeriets betænkning nr. 996/1983 blev fastslået, at en kommune og et kommunalt fællesskab måtte betragtes som to forskellige og principielt uafhængige juridiske personer.

8.3.1 Embedsmandsudvalgets argumentation

I embedsmandsudvalgets rapport anføres tre argumenter for, at kommunerne er fritaget for EU-udbud efter tjenesteydelsesdirektivet, når de overfører opgaver til kommunale fællesskaber. Argumenterne for fritagelse er for det første, at der er tale om kompetenceoverførsel og ikke om ordretildeling, hvilket er en forudsætning efter direktivet. For det andet må samarbejdet betragtes som en tildeling af koncession, der må antages at falde udenfor tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde. For det tredje vil det være muligt at påberåbe sig undtagelsesbestemmelsen i EU-direktivets artikel 6.

En forudsætningen for, at kommunerne kan påberåbe sig de anførte argumenter er, at det kommunale fællesskab er § 60-godkendt af den efter den kommunale styrelseslovs § 47, stk. 2 kompetente statsamtmand (tidligere tilsynsrådet), at der er etableret et særligt styrelsesorgan, samt at vedtægterne for fællesskabet indeholder en klar og entydig kompetence- og ansvarsfordeling mellem fællesskabet og de deltagende kommuner.²⁵

De to første argumenter indebærer, at samarbejdet ikke er omfattet af tjenesteydelsesdirektivet. Det sidste argument er relateret til den situation, hvor direktivet må antages at finde anvendelse, og det derfor vil være nødvendigt at påberåbe sig direktivets undtagelsesbestemmelse. I rapporten tages der primært udgangspunkt i det første argument.

8.3.2 Kompetenceoverførsel versus ordretildeling

Tjenesteydelsesdirektivet finder alene anvendelse på tjenesteydelser, der udføres på grundlag af en ordretildeling. Tjenesteydelser, der udføres på andet grundlag, f.eks. lov eller administrative bestemmelser, er ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde.

Embedsmandsudvalget når i sin rapport frem til, at der ikke er tale om ordretildeling, hvor der foreligger et samarbejde, der er godkendelsespligtigt efter kommunestyrelseslovens § 60. Tilsynsgodkendelsen indebærer, at såvel den kommunale kompetence som ansvaret for dens anvendelse overføres til fællesskabet. Der er således ikke tale om ordretildeling, men om kompetenceoverførsel. Resultatet af § 60-godkendelsen er en ændret kommunal struktur for så vidt angår udførslen af de opgaver, der konkret er overdraget. Det kommunale fællesskab får dermed karakter af en specialkommune med en egen kompetence og et ansvar inden for de rammer, som er fastlagt i vedtægterne for fællesskabet. Udvalgets argumentation finder i et vist omfang støtte i den senere Arnhem-sag.

8.3.3 Undtagelsesbestemmelsen i artikel 6

Embedsmandsudvalget argumenterer endvidere for, at overførsel af opgaver til de fælleskommunale samarbejder er fritaget fra udbudspligten, idet der er tale om en tildeling af enerettigheder, som må anses for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 6.

En tjenesteydelsesaftale er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i tjenesteydelsesdirektivets artikel 6, såfremt tjenesteydelsesaftalen er tildelt et organ, som efter direktivet selv er ordregivende myndighed, såfremt aftalen er tildelt organet på grundlag af en eneret, der følger af lov eller administrative bestemmelser og betinget af, at den pågældende lov eller administrative bestemmelse er forenelig med EF-traktaten.

Kommunale fællesskaber, der er godkendt i henhold til den kommunale styrelseslov § 60, stk. 1, anses efter dansk ret for at være selvstændige forvaltningsmyndigheder og ansvarssubjekter og vil derfor som udgangspunkt selv være at betragte som ordregivende myndigheder i tjenesteydelsesdirektivets forstand. Den første betingelse i artikel 6 er derfor opfyldt.

Det tværministerielle embedsmandsudvalg er af den opfattelse, at den benyttelsespligt i forhold til de kommunale affaldsordninger, som er fastlagt ved den danske affaldslovgivning, og som udgør grundlaget for den kommunale eneret, er forenelig med EF-traktaten. Udvalget vurderer i delrapporten, at benyttelsespligten ikke strider mod EU-retten, idet pligten dels er begrundet i varetagelsen af miljøhensyn, dels ikke medfører ulovlig diskrimination på baggrund af nationale tilhørsforhold.

8.4 Bytteaftaler mellem kommuner

Embedsmandsudvalget vurderer, at opgaver, som de kommunale fællesskaber løser for kommuner, der ikke er deltagere i fællesskabet, som udgangspunkt er omfattet af tjenesteydelsesdirektivets krav om EU-udbud, medmindre de opgaver, som fællesskabet udfører, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i tjenesteydelsesdirektivets artikel 6.

8.4.1 Gældende praksis vedrørende salg af overskudskapacitet

Der er mellem kommuner/kommunale fællesskaber indgået en række såkaldte “bytteaftaler” uden forudgående udbud. Baggrunden herfor er, at der inden for kommunen/fællesskabet kan forekomme overkudsproduktion i forhold til de enkelte driftsanlæg. Eksempelvis kan en kommune/fællesskab, der har tilstrækkelig deponeringskapacitet, men som mangler forbrændingsmuligheder, aftale at “bytte” kapacitet med en kommune/fællesskab, hvor situationen er omvendt. De to aktører kan således indgå aftale om udveksling af disse ydelser.

Afregningen foregår som en regulær byttehandel. Man ser bort fra anlæggenes normale behandlingstakster og bytter ton for ton. Der afregnes dog statsafgift af det affald, som tilføres et anlæg, og denne betales af det opland, hvorfra affaldet kommer. I aftalen har man desuden typisk forsøgt at tage højde for en konkurrenceforvridning ved at fastslå, at den enkelte affaldsproducent opkræves en bortskaffelsesafgift i overensstemmelse med takststrukturen i det opland, hvor affaldet er produceret. Der er tillige taget højde for, at der ikke altid vil være et fuldstændigt lige forhold mellem udveksling af affald, der skal deponeres henholdsvis forbrændes. Såfremt en opsparet affaldsmængde ikke udnyttes, kan aktøren beslutte, at modparten skal betale behandlingsafgiften. Selve opkrævningen af afgiften sker ved, at modtageanlægget fremsender veje- og kundedata til administrationen i affaldsproducentens opland, hvorefter denne sender regningen til affaldsproducenten.

Ved en sådan bytteaftale benytter de to aktører sig af hinandens overskudskapacitet. Der er således tale om et salg af overskudskapacitet. Denne kapacitet burde imidlertid dels efter kommunalfuldmagtsreglerne dels i medfør af lov om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder afsættes på markedsvilkår.²⁶

8.4.2 Er det omfattet af udbudspligten?

Udbudspligten må efter tjenesteydelsesdirektivets regler afhænge af, om opgaverne er tildelt kommunerne som en eneret.

Forbrænding af affald er ikke en virksomhed, der er tildelt kommunerne som en eneret med hjemmel i lov eller en administrativ forskrift. Der er således ikke umiddelbart nogen grund til at antage, at der er tale om forhold undtaget fra kravene i tjenesteydelsesdirektivet. Overførelsen er heller ikke undtaget fra udbudspligten i lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder.²⁷

8.4.3 Vestre Landsretsdom fra 2004

Forholdene omkring en byttehandel har indgået i en netop afsagt dom i Vestre Landsret.²⁸ Sagen vedrørte deponering af shredderaffald fra en privat affaldsproducent på en losseplads ejet af et fælleskommunalt affaldsselskab. Det var oprindeligt meningen, at shredderaffaldet skulle forbrændes, hvilket dog viste sig at være samfundsmæssigt uholdbart. Affaldsproducenten har for denne deponering betalt den listepris, som det fælleskomunale affaldsselskab kræver for den konkrete affaldstype. Kommunen har imidlertid - under henvisning til en bytteaftale med det fælleskommunale affaldsselskab - hos affaldsproducenten opkrævet kommunens sædvanlige pris for forbrænding af affald - en pris, der er væsentlig højere. Kommune har endvidere opkrævet et ekstrabeløb på kr. 50 pr. ton under henvisning til såkaldte følgeomkostninger. Affaldsproducenten nægtede at betale de to tillæg.

Under sagen fastslår Vestre Landsret i relation til bytteaftalen:

”Det er efter det oplyste ikke usædvanligt, at der indgås sådanne bytteaftaler, og det må lægges til grund, at udveksling af affald mellem kommunerne samfundsmæssigt kan være hensigtsmæssigt med henblik på at udnytte de eksisterende affaldsanlægs kapacitet frem for, at der i hver kommune etableres anlæg, der kan håndtere enhver type affald”.

Vestre Landsret tager således ikke stilling til bytteaftalens lovlighed, men angiver blot, at den efter det oplyste må antages at være et samfundsmæssigt nyttigt instrument. Der ligger således ikke heri en anerkendelse af bytteaftalerne.

8.5 Overførsel ved koncession

Der findes inden for den eksisterende struktur for opgavefordelingen på affaldsområdet tre modeller for overførsel af kommunale affaldsopgaver til private selskaber. En sådan overførsel har fundet sted i form af en overførsel ved koncession, ved en kommunes overførsel af opgaver til et 100% kommunalt ejet aktieselskab, eller ved at et kommunalt fællesskab har etableret et 100% fælleskommunalt ejet aktieselskab. Ved koncessionsaftalen henholdsvis aktionæroverenskomsten er der overført en række, i udgangspunktet, driftsmæssige opgaver til de pågældende selskaber.

8.5.1 Overførsel ved koncession

Hvor bygge- og anlægsdirektivet indeholder særlige bestemmelser om indgåelse af koncessionskontrakter, indeholder hverken tjenesteydelsesdirektivet eller de øvrige udbudsdirektiver bestemmelser, der regulerer, definerer eller i øvrigt nævner koncessionsaftaler.²⁹ Især i forhold til tjenesteydelsesdirektivet har dette givet anledning til en betydelig usikkerhed om, hvorvidt tildelingen af koncession er undergivet direktivets krav, idet Kommissionens oprindelige forslag til tjenesteydelsesdirektivet indeholdt bestemmelser, som undtog koncessionskontrakter.³⁰ Disse bestemmelser udgik imidlertid af forslaget under dets behandling og kom ikke til at indgå i den endelige direktivtekst.

Spørgsmålet blev behandlet af det tværministerielle embedsmandsudvalg om fælleskommunale selskaber. Det var udvalgets klare opfattelse, at opgaver overført ved en koncessionsaftale ikke var omfattet af et krav om udbud.³¹

8.5.1.1 Klagenævnet for Udbuds 1998-afgørelse vedrørende R98

Udmeldingen fra embedsmandsudvalget blev ikke fulgt af Klagenævnet for Udbud, der den 21. oktober 1998 traf afgørelse vedrørende Renholdningsselskabet af 1898 (R98) og den københavnske affaldsmodel. R98 og Københavns og Frederiksbergs kommuner genforhandlede i 1994 selskabets koncessionerede eneret til udførelse af renovationen i de pågældende kommuner. Koncessionen skulle ifølge kontrakten løbe indtil 2020. I 1997 vedtog Købehavns Kommune en række affaldsregulativer, som indeholdt en regulering af renovationsudførelsen og i denne forbindelse blev der ikke foretaget EU-udbud.

Farum Industrirenovation A/S indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud. Klageren påstod, at R98's udførelse af renovationen i Københavns Kommune var i strid med EU-retten. Heroverfor anførte Københavns Kommune, at der var tale om en koncessionsaftale, og at tjenesteydelsesdirektivet ikke indeholder bestemmelser, som regulerer koncessionsaftaler.

Klagenævnet fandt i første omgang, at R98 havde haft rettigheder af koncessionslignende karakter, men fandt også, at det retlige grundlag for R98's virke i hvert fald fra 1. januar 1994 var afgørende ændret, hvorfor tildelingen af den pågældende kontrakt efter Klagenævnets opfattelse burde have været undergivet tjenesteydelsesdirektivets procedurekrav.

Københavns Kommune indbragte kendelsen for domstolene, hvor sagsanlægget fik tillagt opsættende virkning. Sagen endte i et forlig, der var betinget af en tilbagekaldelse af det af Klagenævnet givne påbud. Klagenævn for Udbud tilbagekaldte afgørelsen bl.a. under henvisning til, at der under retssagerne var fremkommet nye oplysninger.

8.5.1.2 Klagenævnets senere praksis vedrørende koncessioner

Ved de efterfølgende afgørelser i Klagenævn for Udbud kommer nævnet til den konklusion, at hverken tjenesteydelsesdirektivet eller indkøbsdirektivet efter deres ordlyd omfatter koncessionskontrakter.³² Denne forståelse af direktiverne er i overensstemmelse med den seneste praksis fra EF-domstolen

8.5.1.3 EF-domstolens afgørelser vedrørende koncessioner

Ved afgørelsen i Telaustria Verlags-sagen slog EF-domstolen fast, at koncessionskontrakter om tjenesteydelser ikke er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelsesområde.³³ Da alle udbudsdirektiverne anvender samme aftalebegreb blev det antaget, at dommen kunne overføres til koncessionskontrakter om tjenesteydelser. Dette blev bekræftet ved EF-domstolens afgørelse i Buchhändler-vereinigung-dommen.³⁴ Der foreligger dermed ikke et krav om udbud efter tjenesteydelsesdirektivets regler ved en tildeling af koncession.

8.5.2 Overførsel ved etablering af selskab

Den situation, hvor én eller flere kommuner inden for rammerne af et kommunalt fællesskab overfører udførelsen af en række driftsmæssige opgaver til et aktieselskab, foreligger i Arnhem-sagen.³⁵

8.5.2.1 Generaladvokatens stillingtagen i Arnhem-sagen

EF-domstolen tager dog ikke direkte stilling til spørgsmålet, om denne overførsel er omfattet af udbudspligten efter tjenesteydelsesdirektivet. Det gør derimod Generaladvokaten i sagen, idet han går ind og tager stilling til, om aftalen mellem kommunerne og aktieselskabet ARA overhovedet er omfattet af tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde.

I sit svar til den hollandske domstol udtaler Generaladvokaten, at forholdet mellem kommunerne og ARA ikke er en tjenesteydelse i direktivets forstand. I sin argumentation lægger Generaladvokaten særlig vægt på, at ARA ikke driver kommercielle aktiviteter, men renovationsvæsen, at selskabets økonomi hviler i sig selv, samt at der ikke er tale om en egentlig privatisering, men reelt blot en reorganisering af kommunernes renovationsvæsen.

Generaladvokatens udtalelse afviger således ikke væsentligt fra den afgørelse, som Klagenævn for Udbud nåede til i afgørelsen fra 1996 vedrørende Odense Renovationsselskab A/S.

8.5.2.2 Klagenævnet for Udbuds 1996-afgørelse vedr. Odense Renovationsselskab A/S

Klagenævn for Udbud tog i kendelse af 11. oktober 1996 stilling til spørgsmålet i sagen SID mod Odense Kommune. Sagen vedrørte Odense Kommunes oprettelse af to driftsselskaber til løsning af kommunens driftsopgaver. Kommunen traf i juni 1993 beslutning om at oprette selskaberne Odense Renovationsselskab A/S og Odense Vandselskab A/S og til disse at overføre aktiver og retten til at forestå håndtering af affald henholdsvis vandforsyning og spildevandsafledning. Begge selskaber er 100 % ejet af Odense Kommune. Overførslen skete uden afholdelse af EU-udbud.

Klagenævnet udtalte, at

“selve selskabsdannelsen findes ikke udbudsudløsende. Beslutningen om at indgå hovedaftalerne med de to selskaber og at overlade ydelserne til disse findes efter en samlet vurdering – i hvert fald så længe kommunen har den bestemmende indflydelse i selskaberne – at være en divisionering af kommunens samlede dispositioner, der ikke kan sidestilles med et udbud af ydelser.”

Det fastslås således af nævnet, at der i de konkrete tilfælde var tale om en divisionering af kommunale opgaver, og at selskaberne således, til trods for den selskabsretlige status, måtte betragtes som en del af den kommunale forvaltningsstruktur, i hvert fald så længe kommunen havde den bestemmende indflydelse i de pågældende selskaber.³⁶ Klagenævnet anser dermed forholdet for omfattet af “in-house” begrebet, der dækker over det forhold, at ordregiver selv præsterer de ydelser, som ellers skulle anskaffes hos tredjemand. Hvor en opgave er udført in-house (eller internt) har den ingen udbudsretlig betydning, idet den falder helt uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde.

I såvel Generaladvokatens udtalelse i Arnhem-sagen som i afgørelsen fra Klagenævn for Udbud lægges der afgørende vægt på realiteten i forholdet mellem kommunen/kommunerne og aktieselskabet, dvs. rådigheden over opgaverne, frem for på realiteten, dvs. hvilken juridisk person som varetager opgaven.³⁷

Det er således i overensstemmelse med EF-traktatens artikel 295, at medlemsstaterne selv fastsætter de ejendomsretlige ordninger inden for landets grænser, og at det dermed ikke i udgangspunktet bør have nogen betydning, under hvilken retlig form opgaven skal udføres.

8.5.2.3 Mulighed for efterfølgende salg af aktieselskabet

Denne begrundelse bør imidlertid ikke legitimere, at der ses bort fra den risiko for omgåelse af udbudsreglernes bestemmelser og formål, som den anførte organisatoriske struktur udgør. I teorien har kommunen jo mulighed for på et senere tidspunkt at afhænde selskabet til tredjemand, der antageligvis vil indtræde i overdragers rettigheder og forpligtelser og dermed også kontrakterne med de tidligere kommunale ejere. En sådan overførsel af opgaver i forbindelse med en overtagelse af selskabet vil ikke være omfattet af udbudsreglerne, idet udbudspligten alene omfatter en tildeling af ordrer og altså ikke overdragelsen til tredjemand af en allerede tildelt ordre.³⁸ Det er således betænkeligt at betragte en overførsel af driftsrelaterede opgaver til et kommunalt ejet aktieselskab som en internt udført opgave.

8.5.2.4 En udvidet “in house-situation”

Hvorvidt en overførsel af opgaver fra kommune(r) til et kommunalt aktieselskab er omfattet af in-house begrebet har ikke direkte været behandlet af EF-domstolen i forhold til tjenesteydelsesdirektivets bestemmelser. Spørgsmålet har derimod været behandlet i forhold til indkøbsdirektivet i Teckal-sagen. EF-domstolens præmisser må antages at gælde generelt i forhold til alle udbudsdirektiverne, herunder tjenesteydelsesdirektivet.³⁹

I Teckal-sagen udtaler Domstolen, at

“det principielt er tilstrækkeligt til, at en indkøbsaftale er omfattet af indkøbsdirektivet, at den er indgået mellem en lokal myndighed og en fra myndigheden juridisk forskellig person”.

Domstolen anerkender dog, at der kan være tale om en sådan forbindelse mellem de to selvstændige juridiske personer, at situationen alligevel må betegnes som intern. En sådan udvidet in-house situation kan ifølge Domstolen foreligge, såfremt leverandøren er underkastet en kontrol fra den udbydende myndigheds side, som svarer til den kontrol, som den pågældende myndighed fører med sin egen forvaltning, og såfremt den pågældende leverandør udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den myndighed, som den ejes af.

Hvor en kommune eller et kommunalt fællesskab overfører visse driftsrelaterede opgaver til et af kommunen eller fællesskabet ejet aktieselskab, vil der klart være tale om to selvstændige juridiske personer – og derfor vil der i udgangspunktet foreligge en udbudspligtig situation.

Den nærmere forståelse af kriterierne i den udvidede “in-house” regel har EF-domstolen ikke taget yderligere stilling til. Det må dog antages, at kontrolkriteriet ikke nødvendigvis er opfyldt i og med, at den ordregivende myndighed kan udøve bestemmende indflydelse over selskabet med hjemmel i aktieselskabsloven, kommunestyrelseslovens § 68a⁴⁰ eller i kraft af ejerskabet, men at sådanne forhold naturligvis kan tale for at reglen finder anvendelse. Dertil kommer kravet om, at hovedparten af virksomheden skal udføres sammen med den ordregivende myndighed, som formentlig skal forstås som et overordnet krav, om at selskabets virksomhed i væsentlig grad skal have karakter af intern virksomhed.

Hvorvidt der i forhold til kommuners eller kommunale fællesskabers overførsel af opgaver til et (fælles) kommunalt ejet aktieselskab foreligger en udvidet in-house situation må indtil videre anses for uafklaret i en EU-retlig sammenhæng. I dansk praksis har man fortolket in-house reglen ganske vidtgående idet man umiddelbart også har ladet den omfatte et amts køb af ydelser hos et offentligt-privat selskab, som amtet alene var medejer af.⁴¹

Hvis opgaven ikke kan anses for internt udført – og dermed vil være omfattet af udbudspligten – bør der tages stilling til, hvorvidt der er tale om en situation, som kan undtages kravet om udbud efter tjenesteydelsesdirektivets undtagelsesbestemmelse i artikel 6.⁴²

Fodnoter

1. Europa-Parlamentet og Rådet direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter.

2. EFT 2004 L 134/114.

3. Præambelens 16. betragtning.

4. Konkurrencestyrelsen har i nyhedsmeddelelse af 5. maj 2004 tilkendegivet, at alle mulighederne i det nye direktiv forventes fuldt implementeret ved udgangen af 2004.

5. Præambelens 13. og 14. betragtning.

6. Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

7. Rådets direktiv nr. 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 97/52/EF af 13. oktober 1997 og Kommissionens direktiv nr. 2001/78/EF af 13. september 2001 om anvendelse af standardformularer ved offentliggørelse af bekendtgørelser om offentlige kontrakter.

8. Michael Steinicke og Lise Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 50f.

9. Bekendtgørelse nr. 651 af 30. juli 2002 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler i Den Europæiske Union.

10. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 165, hvor der også henvises til EF-domstolens praksis.

11. C-360/96, se herom Bind II, Kapitel 7, afsnit 7.6.

12. Sag C-360/96, præmis 52.

13. Sag C-360/96, Præmis 49.

14. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 172.

15. Sag C-360/96, præmis 62.

16. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 178.

17. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 179ff.

18. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, 183ff.

19. Sag C-237/99.

20. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 186ff.

21. Sag C-223/99.

22. Kendelse af 21. september 1998, Humus mod Miljøteam Århus.

23. R98 har ifølge sine vedtægter en underskudsgaranti hos kommunerne og vil derfor klart være omfattet.

24. Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg om fælleskommunale selskaber, “Delrapport - om visse EU-retlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse”, 1997.

25. Birgitte Egelund Olsen “De fælleskommunale affaldsselskaber og kravet om EU-udbud - en retlig analyse af vedtægterne for de fælleskommunale affaldsselskaber set i lyset af EU's tjenesteydelsesdirektiv”, CeSaM Working Paper, marts 1999, side 30f.

26. Karsten Revsbech og Jens Garde “Kommunalret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002, side 55f.

27. Peter Lund Meyer, “EU's Udbudsregler”, GadeJura, 1998, side 77.

28. Dom afsagt 12. marts 2004 af Vestre Landsrets 4. afdeling (sag nr. B-3238-98 og B-1523-00).

29. Artikel 3, stk. 1, jf. artikel 1, litra d i Direktiv 71/3051/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.

30. KOM(90) 372, endelig udgave.

31. Delrapport om visse EU-retlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse, Afgivet af Justitsministeriets tværministerielle embedsmandsudvalg om fælleskommunale selskaber, december 1997, side 119, afsnit 6.3. “Forholdet til udbudsregler”.

32. Klagenævn for Udbud, afgørelse af 9. november 1999, Moregroup.

33. Sag C-324/98. Om dommen se Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, 99f.

34. Sag C-358/00. Om dommen se Steinicke og Groesmeyer, “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, 100.

35. EF-domstolens afgørelse af 10. november 1998, sag C-360/96.

36. Dethlefsen og Pedersen “Tilbudsloven. Bygge og anlæg” Forlaget Thomson A/S, 2002, side 33.

37. Peter Lund Meyer “EU's udbudsregler”, GadJura 1998, side 76f.

38. Peter Lund Meyer “EU's udbudsregler”, GadJura 1998, side 77.

39. Sag C-107/98. Dommen er behandlet i Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 91ff. I sag C-94/99, ARGE, der vedrører tjenesteydelsesdirektivet henvises der endvidere til de generelle udtalelser i Teckal-sagen. Se også Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2003, side 92.

40. Frederik Gammelgaard, “Kommunal erhvervsvirksomhed”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 190ff.

41. Steinicke og Groesmeyer “EU's udbudsdirektiver med kommentarer”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2003, side 97 med en henvisning til en vejledende udtalelse fra Konkurrencestyrelsen.

42. Se herom ovenfor i afsnit 8.3.3.

Kapitel 8 Udbudspligt