Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I - Kapitel 13 - Specialkommunemodellen

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 13
Specialkommunemodellen - Fordele og ulemper

13.1 Generelt om løsninger i kommunale fællesskaber
13.2 Affaldsplanlægning
13.3 Udarbejdelse af affaldsregulativer
13.4 Konkrete afgørelser, sagsbehandling og rådgivning
13.5 Aftaler og afgørelser i forhold til transportører m.v.
13.6 Tilsyn og håndhævelse
13.7 Driftsmæssige opgaver
13.8 Gebyrudmåling og opkrævning
13.9 Samling af opgaver hos kommunale fællesskaber

13.1 Generelt om løsninger i kommunale fællesskaber

Et kommunalt fællesskab er et selvstændigt organ, der i forhold til de opgaver, som er kompetenceoverført med hjemmel i styrelseslovens § 60, kan træffe afgørelser, som er bindende for de deltagende kommuner.

Hvor der - som tilfældet er inden for affaldsområdet - ingen klageadgang er i det administrative system i forhold til de trufne kommunale afgørelser, vil rekursen ligeledes være afskåret for så vidt angår afgørelser, der træffes af et kommunalt fællesskab på baggrund af en kompetence overført i overensstemmelse med § 60.

Det er karakteristisk for specialkommunemodellen, at de kommunale fællesskaber, der er hovedaktørerne, er en del af den offentlige forvaltning og dermed omfattet af den kommunale styrelseslovs regler, offentlighedsloven, forvaltningsloven m.v. De er også underkastet det almindelige kommunale tilsyn og ombudsmandskontrollen. I relation til konkurrencelovens anvendelighed følger det af § 2, stk. 3, at fællesskabet nyder godt af de samme modifikationer i kontrollen som kommunerne.

Det er i miljøbeskyttelseslovens § 47, stk. 2 og § 49 forudsat, at de kommunale drifts- og planlægningsopgaver helt eller delvist kan løses af kommunale fællesskaber. De kommunale fællesskaber kan endvidere varetage kommunal biproduktion i overensstemmelse med kommunalfuldmagtens regler.

I driftsselskabet/-samarbejdet varetages alle kompetencer til myndighedsudøvelse fortsat i de deltagende kommuner, mens opgaver, der er relateret til anlæg inden for det fælleskommunale samarbejde, varetages af driftsselskabet/-samarbejdet. Samarbejdet inden for driftsselskabet er således etableret omkring ét eller flere behandlingsanlæg i form af lossepladser, forbrændingsanlæg, modtagestationer m.v.

I administrationsselskabet/-samarbejdet varetages ikke blot anlægsrelaterede opgaver. Selskabet/samarbejdet forestår generelt de kommunale opgaver, der ved miljøbeskyttelsesloven er tildelt kommunerne, herunder en række myndighedsopgaver.¹

13.2 Affaldsplanlægning

Affaldsplanlægning og -kortlægning er ikke myndighedsudøvelse, da der ikke skabes rettigheder og pligter for borgerne.² Det er udtrykkeligt i miljøbeskyttelseslovens § 47, stk. 4 sammenholdt med affaldsbekendtgørelsens § 11 accepteret, at kompetencen kan delegeres eksternt til kommunale fællesskaber. Kompetencen kan overføres til et kommunalt fællesskab ved en § 60-godkendelse. Det indebærer således ikke retssikkerhedsmæssige eller demokrati problemer, at de kommunale fællesskaber varetager planlægningsopgaver.

Der er knyttet den fordel til fællesskabernes udførelse af planlægningsfunktionen, at der sikres den fornødne sammenhæng mellem den overordnede koordinering og den praktiske hverdag - dvs. med de behov, der er for faciliteter til behandling af de konkrete affaldsmængder og til løsning af de konkrete affaldsproblemer. Der er sikret en vis grad af måleffektivitet - herunder faglig bæredygtighed - forbundet med at lade fællesskabet udarbejde affaldskortlægning og –planlægning, idet der herved sikres et sammenhængende system, hvor beslutningerne træffes ét sted og af det organ, der har den største indsigt i affaldsområdet.

Det kan dog ud fra demokratibetragtninger betragtes som problematisk, at de enkelte kommuner (med deres politiske mandat) efter en kompetenceoverførelse ikke længere har bestemmende indflydelse på de overordnede strategiske overvejelser, men kun har adgang til at påvirke processen gennem den instruktionsbeføjelse, der foreligger i forhold til de enkelte kommuners repræsentanter i fællesskabet. De lokalpolitiske debatter og afvejninger bliver derved begrænset - eller vil komme til at mangle helt.

Da de kommunale fællesskabet selv indgår som markedsaktører kan det endvidere mindske markedsfunktionaliteten i relation til genanvendeligt erhvervsaffald, når kompetencen til at fastlægge de overordnede strategiske rammer overføres til dem.

Hvor alene udarbejdelsen af planudkastet er overført til fællesskabet, forbliver kompetencen til endeligt at godkende affaldsplanen hos kommunerne, og kommunerne vil i udgangspunktet fastholde den overordnede strategiske beslutningskompetence. Det må dog påpeges, at der ved en sådan løsning foreligger en risiko for, at kommunalbestyrelsernes endelige godkendelse kun vil have karakter af en formel godkendelse - og ikke en reel stillingtagen - idet der ikke materielt tages stilling til affaldsplanens indhold. Ved sådanne løsninger vil arbejdsfordelingen kunne skabe uklarhed om, hvor den reelle kompetence egentlig foreligger, og gøre beslutningsprocessen mindre gennemsigtig.³

13.3 Udarbejdelse af affaldsregulativer

Regulativudarbejdelse er en klar myndighedsopgave. Der er knyttet den fordel til fællesskabernes udarbejdelse af affaldsregulativer, at der sikres den fornødne sammenhæng mellem de styringsmidler m.v., der anvendes og de behov m.v. der præger det pågældende område. Fællesskaberne har desuden en betydelig indsigt i området og vil ofte have de fornødne ressourcer i forhold til at sikre, at regulativerne udarbejdes og løbende ajourføres.

Der er imidlertid ikke i miljøbeskyttelsesloven en hjemmel til at overføre regulativudarbejdelsen til de fællesskaber selskaber, sådan som der er i relation til kompetencen til at forestå affaldsplanlægning, jf. § 47, stk. 4 som udnyttet til udfærdigelse af affaldsbekendtgørelsens § 11. Loven fastslår kommunernes forpligtelser til at vedtage regulativer for de kommunale affaldsordninger.

Ud fra et demokratisynspunkt mangler fællesskaberne i et vist omfang det politiske mandat, der må forudsættes ved udarbejdelse af generel lokal lovgivning, der gælder direkte i forhold til borgerne og virksomhederne - herunder med mulighed for at anvende strafsanktioner ved overtrædelser. Den enkelte kommune har ganske vist instruktionsbeføjelser i forhold til dens repræsentant(er) i det fælleskommunale selskab og dermed en adgang til at påvirke beslutningsprocessen. Den enkelte kommunalpolitikers handlemuligheder i forhold til fællesskabets beslutninger er imidlertid meget begrænset.

Der er ud fra en vurdering af markedsfunktionaliteten knyttet afgørende ulemper til en samling af kompetencen til at udstede regulativer for erhvervsaffald hos de kommunale fællesskaber, hvis de samtidigt agerer på markedet for affaldsydelser. Når fællesskabet indgår som en central beslutningstager i udarbejdelsen af de regulativbestemmelser, der er helt afgørende for markedsbetingelserne, er selskabet den myndighed, der bestemmer, hvilke håndteringsformer affaldet skal underkastes, samtidig med at det er én i forhold til andre aktører konkurrencedygtig udøver af affaldshåndteringsvirksomhed på det marked, der reguleres.

Hvor alene udarbejdelsen af regulativudkastet er overført til fællesskabet, forbliver kompetencen til endeligt at godkende regulativerne hos kommunerne, og kommunerne vil i udgangspunktet fastholde den overordnede generelle reguleringskompetence. Det må dog påpeges, at der i denne model foreligger en risiko for, at kommunalbestyrelsernes endelige godkendelse kun vil have karakter af en formel beslutning, hvor der materielt ikke tages stilling til regulativernes indhold. I så fald vil arbejdsfordelingen blot skabe uklarhed om, hvor den reelle kompetence egentlig foreligger, og gøre beslutningsprocessen mindre gennemsigtig.⁴

13.4 Konkrete afgørelser, sagsbehandling og rådgivning

Konkrete forvaltningsafgørelser i form af dispensationer, påbud, forbud m.v. er klare myndighedsopgaver. Sagsbehandling, der går forud for beslutningerne om afgørelsernes indhold, er så nært knyttet til forvaltningsafgørelserne, at der er tale om myndighedsudøvelse.

Der er ikke ud fra et demokratisynspunkt problemer forbundet med, at opgaven varetages af de kommunale fællesskaber. Kravet om politisk mandat er mindre fremtrædende, når der tales om enkeltafgørelser og ikke generel regulering. Retssikkerhedsmæssigt er der i udgangspunktet ikke afgørende betænkeligheder ved at overlade de kompetencer, der er typiske inden for affaldsområdet, til de kommunale fællesskaber. Der er typisk tale om mindre væsentlige “indgreb”, betingelser for at modtage serviceydelser m.v. De kommunale fællesskaber skal som overholde de almindelige forvaltningsretlige principper og sagsbehandlingsregler mv. Det må dog generelt forudsættes, at de konkrete beslutningstagere har den fornødne indsigt i de offentligretlige regler og principper, som skal iagttages ved udøvelse af myndighed. De kommunale fællesskaber, der er født til primært at have driftsfunktioner, og dermed har som hovedfunktion at sikre rentabilitet m.v., kan dog muligvis have vanskeligt ved at afgrænse og respektere de myndighedsudøvende situationer, hvor de offentlige regler og principper skal iagttages.

Det mindsker såvel retssikkerheden som måleffektiviteten, hvis der ikke internt mellem fællesskabet og de deltagende kommuner er klarhed over, hvor kompetencen ligger eller, hvordan den er afgrænset, i de tilfælde hvor både kommunerne og fællesskabet har en konsulentfunktion.⁵

Ud fra en vurdering af måleffektiviteten kan der være fordele forbundet med at overlade kompetencen til kommunale fællesskaber, idet man herved samler kompetencerne hos den samme myndighed, herunder det organ som har den største indsigt i området. Udstedelsen af konkrete afgørelser i forhold til private affaldsaktører kan dog indebære en mindsket markedsfunktionalitet, idet afslag på dispensationer (f.eks. fritagelse fra benyttelsespligt), afgørelser om hvorvidt noget er affald, herunder genanvendeligt affald m.v., kan have afgørende indflydelse på markedets funktionsdygtighed og for de kommunale anlægs enerettigheder. Der foreligger en risiko for, at afgørelserne, som træffes af fællesskabet, kan være influeret af det forhold, at det samtidig udøver affaldshåndteringsvirksomhed – og eventuelt i konkurrence med den affaldsbehandler, transportør m.v., som den pågældende affaldsproducent ønsker at benytte.

Rådgivning er ikke en myndighedsopgave. Ansvaret for korrekt rådgivning påhviler fællesskabet, såfremt kompetencen til at rådgive er overført til fællesskabet. Det kommunale fællesskabs varetagelse af rådgivningsfunktioner kan have indflydelse på markedsfunktionalitet. Det gælder ikke mindst, hvis selskabets konsulenter får erhvervsdrivende til at anvende den kommunale ordning med de bindende virkninger, der følger heraf, jf. miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 4 og stk. 5.

13.5 Aftaler og afgørelser i forhold til transportører m.v.

Der er næppe betænkeligheder forbundet med at overlade det til de kommunale fællesskaber at foretage udbud af affaldsopgaver samt til at indgå aftale med transportører og indsamlere m.v. i situationer, hvor det fælleskommunale selskab ikke selv er markedsaktør.

Det gælder dog kun i den udstrækning, selskaberne har fået overført kompetencen til den relevante driftsfunktion, som udbydes, i overensstemmelse med § 60.⁶

13.6 Tilsyn og håndhævelse

Tilsyn og håndhævelse er klare myndighedsopgaver.

Det er udtrykkeligt accepteret i miljøbeskyttelseslovens § 86, at beføjelserne tillagt kommunalbestyrelsen efter loven, kan delegeres eksternt til en miljøkontrolenhed. De pågældende tilsynskompetencer kan efter § 86 kompetenceoverføres til en fælleskommunal enhed.

Retssikkerhedsmæssigt er der i udgangspunktet ingen betænkeligheder ved at overlade kompetencen til de kommunale fællesskaber, der som kommunerne skal overholde de almindelige forvaltningsretlige principper og sagsbehandlingsregler m.v. Heller ikke ud fra et demokratisynspunkt er der problemer forbundet med, at opgaven varetages af de kommunale fællesskaber, blot der er den fornødne sagkundskab omkring de forvaltningsretlige principper og regler samt forståelse for, hvad der forudsættes iagttaget ved en sådan myndighedsudøvelse.

Det må dog generelt antages, at det ikke er hensigtsmæssigt, at tilsynopgaver varetages inden for rammerne af et kommunale affaldsfællesskab. Det kommunale affaldsfællesskab er etableret med det formål at varetage affaldsopgaver. Det vil ud fra en vurdering af måleffektiviteten være forbundet med visse betænkeligheder at overdrage tilsynskompetencen til et kommunale affaldsfællesskab, da fællesskabet ikke kan formodes at have den fornødne indsigt i miljøområdet generelt - dvs. de områder der ligger under for affaldsområdet. Varetagelsen af tilsynsfunktioner og håndhævelse i forhold til private affaldsaktører kan endvidere have afgørende indflydelse på markedsfunktionalitet, idet der kan opstå en situation, hvor én markedsaktør skal kontrollere en anden. Dette er - også ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt - utilladeligt.⁷

13.7 Driftsmæssige opgaver

Det er forudsat i miljøbeskyttelseslovens § 49, at de kommunale affaldsbehandlingsopgaver kan – og i visse tilfælde bør – varetages inden for rammerne af et kommunalt fællesskab. Hverken retssikkerhedsmæssigt eller ud fra en demokrativurdering er det betænkeligt at overlade driftsopgaver til kommunale fællesskaber. Den praksis, der er på affaldsområdet, hvor stort set alle kommuner deltager i fælleskommunale løsninger, synes i sig selv at dokumentere, at de kommunale fællesskaber af kommunerne opfattes som en adækvat løsning.

Der vil endvidere i et målopfyldelsesperspektiv være klare fordele forbundet med at lade de driftsmæssige opgaver varetage inden for en større enhed, idet den tekniske viden og mulighederne for specialisering i behandling af de enkelte affaldsfraktioner vil være større. I relation til måleffektiviteten er det endvidere vigtigt at være opmærksom på, at måleffektive løsninger kan forudsætte specialisering og et geografisk afgrænset marked, som de enkelte kommuner ikke er egnede til at opfylde, men som de kommunale fællesskaber - afhængigt af deres opland - kan have bedre forudsætninger for at opfylde. Der skal dog også i denne sammenhæng sondres mellem affaldsydelser indenfor nærhedsprincippets og tilstrækkelig-egenkapacitetsprincippets anvendelsesområde henholdsvis ydelser uden for.

Den praktiske tilrettelæggelse af en affaldsordning kan indebære, at det reelt er det fælleskommunale selskab - herunder dets kapacitet - der bestemmer, om det forbrændingsegnede affald forbrændes eller deponeres. Det er en ulempe, som må inddrages ved den konkrete tilrettelæggelse af ordningerne - herunder gennem præcisering af kravene og ansvarsforholdene. I praksis kan situationen være den, at kommunerne er ude af stand til at forholde sig til forbudet og den forudsatte dispensationsbehandling, fordi ansvaret for affaldet er overladt til et fælleskommunalt selskab.

De ulemper, der er forbundet med de kommunale fællesskabers varetagelse af driftsopgaver er relateret til markedsfunktionaliteten, idet fællesskabernes offentligt tildelte monopol og deres indflydelse på den konkrete afgrænsning af, hvad der kan unddrages deres monopol, kan begrænse konkurrencen på markedet. Med den danske lovgivning - især miljøbeskyttelseslovens § 45, stk. 4 og 5 - er markedsfunktionaliteten yderst begrænset ikke mindst i de situationer, hvor de kommunale fællesskaber vælger selv at udføre opgaven, dvs. “in house” løsninger. Særlige problemer opstår, hvor fællesskaberne både agerer på et konkurrenceudsat marked, har et offentlig tildelt monopol og har en regulerende funktion såvel generelt som konkret.

Det betyder, at det er centralt ved en stillingtagen til specialkommunemodellen at inddrage den sondring, der er præsenteret bl.a. i Kapitel 1, mellem håndtering af dagrenovation og dagrenovationslignende affald samt deponering af affald henholdsvis nyttiggørelse af erhvervsaffald, jf. mere udførtligt om dette i Kapitel 15.

Ved en stillingtagen til den rolle, som affaldsselskaberne har på markedet, er det afgørende også at inddrage de aftaler, der foreligger om eksklusive rettigheder til det kommunale affald. Sådanne aftaler har betydning ved en stillingtagen til de konsekvenser, som overladelse af myndighedsbeføjelser til sådanne selskaber har, idet enerettighederne forøger den magtposition, selskaberne indtager. De aftalte enerettigheder og aftaler vedrørende fordeling af det offentligretlige ansvar - herunder de ved lovgivningen fastlagte forpligtelser - kan give anledning til problemer.

Forudsætningerne bag WEEE-direktivet om producenternes hovedansvar for indsamling, bearbejdelse og inkludering af omkostningerne i priserne harmonerer ikke med en situation, hvor kommunale fællesskaber overtager affaldet som en del af indsamlingsordningerne. Derfor er en håndteringen af elektronikaffald hos kommunale fællesskaber ikke en måleffektiv opfyldes af kravene i WEEE-direktivet. Det samme gælder andre affaldskategorier, hvor der er fastlagt et producentansvar.

Det er udtrykkeligt fastslået i konkurrenceloven, at de kommunale fællesskaber er sidestillet med kommunalbestyrelser, jf. konkurrencelovens § 2, stk. 3. Er betingelserne i § 2, stk. 2-3, opfyldt, kan det kommunale fællesskab inddrage andre samfundsmæssige hensyn - herunder forsyningssikkerhed, økonomi og miljø - i den helhedsvurdering, der er bestemmende for de konkrete beslutninger, selv om sådanne vurderinger fører til en nedprioritering af markedsfunktionaliteten. Der skal dog altid foretages en vurdering, der sikrer, at der bliver tale om den mindst konkurrenceforvridende løsning ud fra det, der er konkret nødvendigt. Det er en betingelse for at være inden for undtagelsesbestemmelsens område, at selve konkurrencebegrænsningen er besluttet (“fastsat”) af kommunalbestyrelsen eller det fælleskommunale selskab. Det vil sige, at det konkrete indhold af markedsbegrænsende krav udtrykkeligt skal fremgå af affaldsregulativer m.v.⁸

13.8 Gebyrudmåling og opkrævning

Gebyrudmåling er en klar myndighedsopgave.⁹ Der er til gebyret, der udmåles, knyttet såvel fortrinsret som udpantningsret i den pågældende faste ejendom, jf. miljøbeskyttelseslovens § 48, stk. 4.

Det følger af den kommunale styrelseslovs § 41a, at beslutninger om fastsættelse af betalingsforpligtelser for ydelser fra kommunale forsyningsvirksomheder skal træffes af kommunalbestyrelsen. Bestemmelsen indeholder således et forbud mod, at gebyrkompetencen delegeres eksternt. Hvor alene kompetencen til at udarbejde forslag til udmåling af gebyrerne er overført til det kommunale fællesskab, dvs. hvor den endelige gebyrudmåling skal godkendes i kommunalbestyrelserne, er betænkelighederne ved ordningen begrænset, forudsat at den reelle beslutning tages af kommunalbestyrelsen.¹⁰

Hvor konkrete takster fastsættes for en bestemt ydelse i overensstemmelse med hvile-i-sig-selv princippet fungerer taksten som en modydelse, der skal sikre omkostningsdækning. Hvor der er tale om udmåling af sådanne takster, der er knyttet til konkrete ydelser, synes der ikke, hverken retssikkerhedsmæssigt eller ud fra en demokrativurdering at være betænkeligheder forbundet med at kommunale fællesskaber varetager kompetencen. Der er intet retligt til hinder for, at kompetencerne overføres til kommunale fællesskaber i medfør af styrelseslovens § 60.

Gebyr- og takstopkrævning indebærer ikke i sig selv myndighedsudøvelse - der er tale om faktisk forvaltningsvirksomhed.

13.9 Samling af opgaver hos kommunale fællesskaber

En placering af så mange affaldskompetencer som muligt hos de kommunale affaldsfællesskaber kan siges at muliggøre en specialisering, samtidig med at kompetencerne bevares i det offentlige system - hos myndigheder, der er omfattet af alle de offentligretlige og kommunalretlige regler. Da fællesskaberne har et større geografisk afgrænset marked end de enkelte kommuner, er en samling af kompetencerne hos dem ikke mindst vigtigt i relation til håndtering af specielle affaldsfraktioner. Modellen er især velegnet til at løse opgaverne indenfor de områder, hvor nærhedsprincippet og princippet om tilstrækkeligegenkapacitet gælder, idet der sikres den fornødne faglige bæredygtighed, uden at det har negative konsekvenser for markedsfunktionaliteten. Generelt er styrbarhed for kommunerne m.h.p. realisering af deres målsætninger i orden i relation til de kommunale fællesskaber, idet der er instruktionsbeføjelser over for de valgte repræsentanter.

Det skal samtidig fremhæves, at en opfyldelse af de målsætninger og EU krav, der gælder vedrørende et indre marked for erhvervsaffald, ikke kan realisere, hvis de kommunale fællesskaber agerer på markedet for affaldsydelser samtidigt med at de optræder som de centrale beslutningstagere i udarbejdelsen af affaldsplaner og -regulativer.

Den praksis, der er på affaldsområdet, synes i sig selv at dokumentere, at specialkommunemodellen opfattes som en velegnet løsningsmodel. Det er således i forbindelse med Strukturkommissionens arbejde af Miljøministeriet blevet oplyst, at løsningerne er meget udbredte. En status fra Videnscenter for Affald viser, at 46 kommuner er medlem af 1 kommunale fællesskaber, 131 er medlemmer af 2 kommunale fællesskaber, 41 er medlem af 3 kommunale fællesskaber mens 8 kommuner er medlem af 4 kommunale fællesskaber. Det oplyses endvidere, at det er udbredt, at de kommunale fællesskaber ejer behandlingsanlæggene.¹¹

Fodnoter

1. Det er i forhold til administrationsselskabet, at der vil blive taget stilling til den kategoriske forståelse af myndighedsudøvelsesbegrebet, som kommer til udtryk i Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis, jf. også Bind II, Kapitel 2.

2. Jf. herom Bind I, Kapitel 4.

3. Om affaldsplanlægning se også Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4. Om affaldsbekendtgørelsens § 11 se også Bind II, Kapitel 3.

4. Om regulativudarbejdelsen se også Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4.

5. Om forvaltningsafgørelser, sagsbehandling og rådgivning se Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4.

6. Se vedrørende de udbudsretlige aspekter i Bind I, Kapitel 11, afsnit 11.5. Om aftaler og afgørelser i forhold til transportører m.v. se også Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4.

7. Se nærmere om tilsyn og håndhævelse i Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4.

8. Om fællesskabernes kompetence til at forestå affaldsvirksomhed se Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4. Om det retlige grundlag efter kommunalfuldmagten og de kommunale erhvervslove se Bind II, Kapitel 3.

9. Se herom i Bind I, Kapitel 4, afsnit 4.9.2.

10. Gebyrudmåling og -opkrævning er behandlet nærmere i Bind I, Kapitel 4, afsnit 4.9.2. samt i Bind II, Kapitel 5, afsnit 5.9.

11. Miljøministeriets Sektoranalyse, 2. april 2003, j.nr. MST/AXB/SNS/BRU/TBT, side 95.

Kapitel 13 Specialkommunemodellen - Fordele og ulemper