Miljøprojekt, 953 – Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I - Kapitel 14 - Virksomhedsmodellen

Adskillelse af kommunernes myndigheds- og driftsherrerolle på affaldsområdet – Bind I

Kapitel 14
Virksomhedsmodellen - Fordele og ulemper

14.1 Generelt om virksomheder som affaldsaktører
14.2 Affaldsplanlægning
14.3 Udarbejdelse af affaldsregulativer
14.4 Konkrete afgørelser, sagsbehandling og rådgivning
14.5 Aftaler og afgørelser i forhold til transportører m.v.
14.6 Tilsyn og håndhævelse
14.7 Driftsmæssige opgaver
14.8 Gebyrudmåling og -opkrævning
14.9 Samling af opgaver hos den enkelte kommune

14.1 Generelt om virksomheder som affaldsaktører

De virksomheder, der er omfattet af modellen, er selvstændige organer, der i forhold til de opgaver, de er tildelt, inden for aftalegrundlaget kan træffe afgørelser, der er bindende for de opgavetildelende kommuner. Det offentligretlige ansvar forbliver hos de opgavetildelende kommuner/fællesskab, og klager skal således indgives til den kommunale myndighed. Der er ingen rekursadgang i det administrative system, jf. miljøbeskyttelseslovens § 48, stk. 3 m.fl.

Virksomhedsmodellen er karakteriseret ved, at de aktører, der falder inden for området, ikke er en del af den offentlige forvaltning. De er således ikke omfattet af de almindelige offentligretlige regler, herunder det offentligretlige tilsyn og kontrol. De er ligeledes ikke omfattet af bestemmelserne i den kommunale styrelseslove, uanset at de er 100% kommunalt ejede. Derimod er de omfattet af konkurrencelovens regler.

Aktørerne er reguleret ved den relevante speciallovgivningen, der fastlægger rammerne for deres organisation og styring.

I forhold til aktie- og anpartsselskabslovene gælder der ikke særlige undtagelsesregler fra selskabslovenes bestemmelser for så vidt angår kommunale aktieog anpartsselskaber. Konsekvensen heraf er bl.a., at affaldsvirksomhedens økonomiske og regnsskabsmæssige forhold følger selskabsreglerne, samt at virksomheden ikke er undergivet den form for offentlighed, som følger af offentlighedslovens eller forvaltningslovens bestemmelser. Der gælder alene de krav, der er opstillet for den selskabsretlige publicitet.

Erhvervsdrivende fonde, der har indgået overenskomst med kommunerne, er undtaget fra den fondsretlige regulering.¹ Forholdene omkring fonden er alene fastlagt i den aftale (fundats), som fonden er etableret på grundlag af. Det forhold, at fondens virksomhed hviler på en koncession (forvaltningsakt), ændrer ikke ved fondens privatretlige status.

I relation til forholdet mellem en kommunalbestyrelse og ét af denne valgt medlem af bestyrelsen for en fond eller et aktie-/anpartsselskab fastslår styrelseslovens § 68a, at der alene foreligger instruktionsbeføjelse i forhold til beslutninger vedrørende varetagelsen af kommunale opgaver. Kommunalbestyrelsen har således ikke adgang til at udøve instruktionsbeføjelser over for bestyrelsesmedlemmet, når der er tale om beslutninger om blandede forhold - dvs. over forhold som også angår varetagelsen af ikke-kommunale opgaver, som f.eks. regnskabsmæssige forhold, offentlighedens indsigt efter årsregnskabslovens regler m.v.

Bestemmelsen i den kommunale styrelseslovs § 68a er imidlertid subsidiær i forhold til de selskabs- eller fondsretlige regler. Hvorvidt en kommunalbestyrelse har instruktionsbeføjelse over for ét af denne valgt medlem af bestyrelsen beror i hovedsagen på den lovgivning, der gælder for det pågældende selskab eller fond.²

Efter aktieselskablovens § 65, stk. 1, udøves aktionærernes ret til at træffe beslutning i selskabet på generalforsamlingen. En aktionær er således afskåret fra at meddele et bestyrelsesmedlem bundet mandat. Har en kommune derimod adgang til at udpege et bestyrelsesmedlem direkte på grundlag af bestemmelser herom i selskabets vedtægter, jf. aktieselskabslovens § 49, stk. 2, vil der kunne være instruktionsbeføjelse fra kommunalbestyrelsen, som angivet i styrelseslovens § 68a.

Med hensyn til de bestyrelser, der etableres som ledelser i fonde, vil en instruktionsbeføjelse ikke være udelukket ud fra fondsretlige hensyn. Dog vil bestyrelsens flertal som følge af det selvstændighedskrav, der er en del af fondsbegrebet, ikke kunne være underlagt instruktionsbeføjelse fra én kommunalbestyrelse.³

14.2 Affaldsplanlægning

Selv om der ikke er tale om en myndighedsbeføjelse, vil planlægningskompetencen - der er faktisk forvaltningsvirksomhed - ikke kunne delegeres eksternt til et organ, der ikke indgår i den offentlige forvaltning, og som ikke bygger på et politisk mandat.

Det gælder især, fordi planlægningen efter reglerne skal ske gennem en forudgående inddragelse af offentligheden (projektoffentlighed), ligesom den skal indpasses i den fysiske planlægning (regionplanlægning).⁴

14.3 Udarbejdelse af affaldsregulativer

Regulativudarbejdelse er en klar myndighedsopgave, der ikke at kan delegeres eksternt til et organ, som ikke indgår i den offentlige forvaltning, og som ikke bygger på et politisk mandat.⁵

14.4 Konkrete afgørelser, sagsbehandling og rådgivning

Forvaltningsakter er myndighedsudøvelse. Afgørelsernes væsentlighed m.v. er bestemmende for, om og til hvem der kan overlades kompetencer til at varetage den konkrete myndighedsudøvelse.

Virksomhedernes karakter af at være ikke-forvaltningsorganer, og dermed frigjort fra forpligtelsen til at respektere de skrevne og uskrevne forvaltningsretlige regler og principper, indebærer afgørende retssikkerhedsmæssige problemer ved placering af afgørelseskompetencer hos virksomhederne. Også den manglende rekursadgang til de almindelige miljømyndigheder over affaldsafgørelser på grund af de eksisterende endelighedsklausuler indebærer, at det er problematisk at placere afgørelseskompetencer hos virksomhederne.

Der bør dog ved en konkret stillingtagen til kompetencer sondres efter afgørelsernes væsentlighed.⁶

Idet sagsbehandlingen retligt set skal betragtes som en del af den endelige afgørelse, er der også i relation til denne form for myndighedsudøvelse grund til at påpege de netop nævnte retssikkerhedsmæssige problemer. Da retssikkerhedsbetragtninger er afgørende i forhold til konkrete afgørelser, kan det ikke tillades at den forudgående sagsbehandling overføres til private virksomheder ved ekstern delegation, medmindre der er tale om forhold, der ikke er afgørende for de efterfølgende beslutninger, eller der er tale om afgørelser, der kan henregnes til de mindre væsentlige.⁷

Rådgivning er ikke myndighedsudøvelse. Retssikkerheds- og demokratisynspunktet er derfor ikke i samme grad bærende, og der er i udgangspunktet intet til hinder for at private virksomheder varetager rådgivningsopgaver. Der kan i den forbindelse opstå problemer omkring, hvem der bærer ansvaret for korrekt vejledning. Det følger af retspraksis, at der hvor en kommune har overladt det til andre at varetage vejledningsopgaverne på kommunens vegne, foreligger en offentligretlig pligt til at vejlede korrekt. Mangler ved den måde, hvorpå en vejledningsfunktion udføres, vil kommunen være ansvarlig for.⁸

Varetagelse af rådgivningsfunktioner kan imidlertid have afgørende indflydelse på markedsfunktionalitet. Det kan medføre ulige konkurrenceforhold at give en kommunal virksomheds konsulenter adgang til at rådgive erhvervsdrivende affaldsproducenter på myndighedernes vegne, idet de herved har mulighed for at påvirke dem til at tilslutte sig de kommunale ordninger, som virksomheden varetager på vegne af kommunen - herunder med enerettigheder og benyttelsespligt. Det kan efter omstændighederne også være betænkeligt ud fra inhabilitetsbetragtninger at overlade virksomheder, der ved udøvelsen af hvervet ikke repræsenterer kommunale interesser, men virksomhedsøkonomiske interesser, at rådgive om affaldshåndtering m.v. på kommunens vegne.

14.5 Aftaler og afgørelser i forhold til transportører m.v.

De under virksomhedsmodellen henhørende virksomheder er som offentligretlige organer underlagt krav om udbud ved indgåelse af aftaler med transportører, indsamlere m.v. med henblik på opfyldelse af de affaldsopgaver, som virksomheden har til formål at varetage.⁹

De private virksomheder kan ikke på baggrund af en ekstern delegation på vegne af en kommune/kommunalt fællesskab indgå aftaler med trediemand eller i øvrigt træffe juridisk bindende beslutninger.¹⁰

14.6 Tilsyn og håndhævelse

Der er tale om myndighedsudøvelse. Ud fra retssikkerhedsbetragtninger kan tilsyns- og håndhævelsesopgaver ikke delegeres eksternt til private virksomheder.¹¹

14.7 Driftsmæssige opgaver

Kommunerne har i et vist omfang mulighed for at varetage deres opgaver inden for rammerne af en virksomhed etableret på privatretligt grundlag. En sådan adgang foreligger dels i henhold til de kommunale erhvervslove, dels på ulovhjemlet grundlag i henhold til Indenrigs- og Sundhedsministeriets praksis.¹²

Der er ikke noget til hinder for, at kommunerne varetager deres driftsmæssige opgaver i henhold til miljøbeskyttelsesloven inden for rammerne af virksomheder etableret på privatretligt grundlag. Kommunerne kan ved koncessionsaftale henholdsvis en aktionæroverenskomst overføre visse driftsopgaver til de pågældende virksomheder.

Den kommunale overførsel af opgaver ved koncession er i udgangpunktet undtaget krav om udbud.¹³ Hvad angår overførsel af driftsopgaver til kommunalt (fælleskommunalt) ejede aktieselskaber, er udbudsspørgsmålet uafklaret i en EU-retlig sammenhæng. I dansk praksis har man valgt at betragte forholdet, som en “in-house” opgavevaretagelse, og man anser ikke forholdet for omfattet af udbudsbestemmelserne.¹⁴

Hvad angår deponering er det forudsat i miljøbeskyttelseslovens § 50, at opgaven varetages af offentlige myndigheder. Det synes også mindre hensigtsmæssigt at lade en sådan opgave varetage af en virksomhed, der agerer på privatretligt grundlag, særligt under hensyntagen til de vanskeligheder, der er med hensyn til at tilvejebringe lokaliseringsegnede pladser og de krav, der følger af deponeringsdirektivets regler vedrørende økonomisk sikkerhed for retablering op til 30 år efter lukning, samt kravene om forsyningssikkerhed.

14.8 Gebyrudmåling og -opkrævning

Gebyrudmåling og -opkrævning er myndighedsopgaver. Delegation er udelukket i medfør af styrelseslovens § 41a. Også retssikkerhedsmomentet er afgørende især i forhold til gebyrudmåling.¹⁵

14.9 Samling af opgaver hos den enkelte kommune

De affaldsopgaver, der i miljøbeskyttelsesloven er henlagt til kommunerne i form af kompetence til at udstede affaldsplaner, affaldsregulativer, træffe afgørelser og udføre tilsyn kan ikke efter gældende ret udføres af private virksomheder. Det vil ikke ud fra retssikkerheds- og demokratibetragtninger være muligt at overlade kompetencer til at varetage de opgaver, der karakteriseres som myndighedsudøvelse, til private virksomheder.

Driftsopgaver (dog ikke deponering) kan derimod overføres. Det samme gælder erhvervsaffaldskonsulentfunktioner.

Det er således ikke muligt at samle alle affaldopgaver hos private aktører.

Fodnoter

1. Se herom Bind I, Kapitel 6, afsnit 6.4.1.

2. Emil le maire og Niels Preisler “Lov om kommunernes styrelse med kommentarer”, 2000, side 277.

3. Om den selskabretlige og fondsretlige regulering, herunder om overførsel af affaldsopgaver til sådanne organer, se Bind I, Kapitel 6 og Kapitel 7 samt Bind II, Kapitel 6, afsnit 6.5.-6.8. og afsnit 7.6.

4. Om affaldsplanlægning se også Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 5, afsnit 5.4.

5. Regulativudarbejdelse er behandlet nærmere i Bind I, Kapitel 4 og Kapitel 7 samt Bind II, Kapitel 5, afsnit 5.5.

6. Se herom ovenfor i Kapitel 4, afsnit 4.6.1.

7. Jf. herom i afsnit 4.7.2.

8. Se nærmere herom i Kapitel 4 (Bind I).Om forvaltningsafgørelser, sagsbehandling og rådgivning se Bind I, Kapitel 4 og Bind II, kapitel 4.

9. Se nærmere herom i Bind I, kapitel 8.

10. Om aftaler og afgørelser i forhold til transportører se også Bind I, Kapitel 4 og Bind II, kapitel 4.

11. Se nærmere om tilsyn og håndhævelse i Bind I, Kapitel 4 og Bind II, Kapitel 4.

12. Se nærmere herom i Bind I, Kapitel 6 og Bind II kapitel 3.

13. Se herom Bind II, Kapitel 7, afsnit 7.6.

14. Se nærmere herom i Bind I, Kapitel 8.

15. Gebyrudmåling og -opkrævning er behandlet nærmere i Bind I, Kapitel 4 samt i Bind II, Kapitel 4.

Kapitel 14 Virksomhedsmodellen - Fordele og ulemper